1גמ'. חד למעוטי שנים שאוחזים בסכין ושוחטים; וחד, הוא ולא אנוס, הוא ולא שוגג, הוא ולא מוטעה.2הראשונים התקשו להבין את חידוש הדרשא דהוא ולא שוגג. ועיין בתוס' זבחים קח: ד"ה שוגג דביארו דבלי פסוק היינו חושבים דיש חיוב כרת בשוגג היכא דלא הביא קרבן וז"ל ותימה ל"ל קרא למיפטריה מכרת כשהוא שוגג פשיטא בר קרבן הוא י"ל ס"ד אמינא אי לא מייתי קרבן ליהוי בכרת דהא לאחר הבאת קרבן דוקא כתיב ונסלח לו עכ"ל. ולכאורה צ"ב בהו"א של הגמ' לפי התוס' דאם הוא חייב כרת בשוגג היאך קרבן חטאת פוטר אותו ממנו.3ויש להסביר את זה ע"פ הסוגיא בכריתות כו: דאיירי באשם תלוי וחטאת קבוע. הגמ' שם מבארת שאדם שעבר על ספק איסור כרת צריך להביא אשם תלוי, ואעפ"כ אם נודע לו אחרי זה שהוא חטא, הוא חייב להביא קרבן חטאת. והגמ' הקשה וז"ל השתא דאמר כי מתיידע ליה מייתי חטאת, אשם תלוי למה בא וכו' אלא אמר רבא להגן עליו מן הייסורים עכ"ל. כלומר, דאדם דחטא ראוי לקבל יסורין ואשם התלוי מגן עליו. ורואים מזה דיתכן דאדם באמת חייב בעונש משמים על חטא שחטא בשוגג וקרבן מגן עליו. וא"כ כמו"כ הכא הוה אמינא דבאמת אפי' שוגג חייב כרת אלא דהקרבת הקרבן מגן עליו.4גמ'. והא דתני האומר לשלוחו צא הרוג את הנפש הוא חייב ושולחיו פטור, שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא שולחיו חייב, שנא' דאותו הרגת בחרב בני עמון, מאי טעמיה דשמאי הזקן, קסבר שני כתובים הבאים כאחד מלמדין, והוא ההוא לא דריש5לכאורה קשה, דאם ב"ש סברי דב' כתובים הבאים כאחד מלמדין ואין עוד מיעוט, אזי יש לימוד דבכהת"כ יש שליח לדבר עבירה, וא"כ למה צריך להביא את הפסוק דאותו הרגת בחרב בני עמון כדי לחייב את המשלח. ונראה לבאר דבלי גזה"כ דאותו הרגת הו"א דאכן יש שליח לדבר עבירה בכהת"כ, אמנם אעפ"כ אין הב"ד ממיתין את המשלח דשלח שלוחו להרוג. דהרי מצינו כמה היכי תמצי בהלכות רציחה שחל על אדם חיוב דמיתת ב"ד אבל יש דין מיוחד שאעפ"כ אין ב"ד ממיתין אותו בפועל.6ועיין בדברי הרמב"ם פרק ב מהלכות רציחה הל"ב בנוגע למקרה שלנו ועוד מקרים דומים וז"ל אבל השוכר הורג להרוג את חבירו, או ששלח עבדיו והרגוהו, או שכפת חבירו והניחו לפני הארי וכיוצא בו והרגתו החיה, וכן ההורג את עצמו, כל אחד מאלו שופך דמים הוא ועון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים ואין בהן מיתת בית דין עכ"ל. הרי הרמב"ם כתב דהאנשים האלו עברו על איסור רציחה דאורייתא ועון הריגה בידם. ונראה דאין כוונתו דהם חייבים רק מיתה בידי שמים, אלא נראה דבאמת הם חייבים מיתת ב"ד. אמנם יש דין דאין ב"ד ממיתין אותם בפועל וממילא בפועל דינם תלוי בשמים. ויש בזה נ"מ בנוגע לקים ליה בדרבה מיניה, דאם אדם הרג את עצמו ובאותו רגע גם הזיק לנכסי חבירו, הרי הוא פטור מתשלומין אפי' למ"ד דאין קלב"מ במיתה בידי שמים. דהרי מעיקר הדין חל עליו חיוב מיתת ב"ד.7וזה גם כוונת הרמב"ם בהמשך הפרק שם הל"ח בנוגע להורג את הטרפה, וז"ל ההורג את הטריפה אע"פ שאוכל ושותה ומהלך בשוק הרי זה פטור מדיני אדם, וכל אדם בחזקת שלם הוא וההורגו נהרג עד שיודע בודאי שזה טריפה ויאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה באדם ובה ימות אם לא ימיתנו דבר אחר עכ"ל. וגם בדיני רודף היכא דהיה יכול להציל באחד מאבריו ואעפ"כ הרג את הרודף, כתב הרמב"ם פרק א מהלכות רוצח הלי"ג וז"ל היכול להציל באבר מאיבריו ולא טרח בכך אלא הציל בנפשו של רודף והרגו הרי זה שופך דמים וחייב מיתה אבל אין בית דין ממיתין אותו עכ"ל.8ואם כנים הדברים יש צד לומר דאע"פ דלפי שמאי הזקן יש שליח לדבר עבירה, מ"מ יתכן דהמשלח עובר על איסור רציחה וחייב מיתת ב"ד, ואפילו הכי אין ב"ד ממיתין אותו בפועל. ולכן בא הכתוב דאותו הרגת בחרב בני עמון ללמד שהמשלח באמת נהרג ע"י ב"ד.9גמ'. ואיבעית אימא לעולם דריש, ומאי חייב, חייב בדיני שמים, מכלל דת"ק סבר אפילו מדיני שמים נמי פטור10לכאורה קשה דהרי למה פשיטא לגמ' דהמשלח חייב בדיני שמים לכו"ע. ונראה לבאר דמצינו חיוב מיתה בידי שמים באדם שפשע ולא שמר על שורו ויצא והרג. דהרי כתוב בתורה שמות פרק כא פסוק כט וז"ל ואם שור נגח הוא מתמל שלשם והועד בבעליו ולא ישמרנו והמית איש או אשה השור יסקל וגם בעליו יומת עכ"ל. ועיין ברמב"ם פרק י מהלכות נזקי ממון הל"ד וז"ל זה שנאמר בתורה וגם בעליו יומת מפי השמועה למדו שחיוב מיתה זו בידי שמים ואם נתן כופר הנהרג נתכפר לו, ואע"פ שהכופר כפרה הוא ממשכנין את מי שנתחייב בכופר בעל כרחו עכ"ל. ועיין גם ברמב"ן עה"ת שם דכתב וז"ל ולא ידעתי טעם לתרגומו של אונקלוס שאמר יתקטל, ואולי ירצה לומר כי ראוי הוא שיהרג אלא שיש עליו כופר, או רצה לפרש שאמר הכתוב וגם בעליו יומת, יהרג כאשר נהרג האיש המנוגח, כי יומו יבא או במלחמה ירד ונספה, לא ינקה ה' אותו עכ"ל. הרי בעיקרון יש לבעלים דשור הנסקל חיוב מיתה בידי שמים. וא"כ כל שכן דהאומר לשלוחו צא והרוג את פלוני דלכל הפחות יש לו חיוב בידי שמים כמו הבעלים של שור הנסקל.11גמ'. אלא דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו.12משמע מהגמ' דלפי בית שמאי אמרינן יש שליח לדבר עבירה בנוגע לדיני שמים. וקשה, דהרי שליחות הוי הלכה עם נ"מ בדיני אדם, והיאך אפשר לומר דחלה השליחות רק לגבי דיני שמים. וביאר הגר"ח זצ"ל דאין ב"ש מחייב המשלח בדיני שמים מדין שליחות אלא מדין מיוחד דגרמא לרציחה. דהרי הראשונים כבר חידשו דיש חיוב מיוחד בדיני שמים לגבי רציחה. דעיין ברמב"ם פרק ב מהלכות רוצח הל"ב דיש גדר מיוחד דחיוב בידי שמים לגבי גרם רציחה, וז"ל אבל השוכר הורג להרוג את חבירו או ששלח עבדיו והרגוהו או שכפת חבירו והניחו לפני הארי וכיוצא בו והרגתו החיה וכן ההורג את עצמו, כל אחד מאלו שופך דמים הוא ועון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים ואין בהן מיתת בית דין עכ"ל. והגר"ח זצ"ל ביאר דגם בסוגייתנו אין ב"ש מחייבים את המשלח בדיני שמים מדין שליחות לדבר עבירה, דהרי לא מצינו שליחות דחלה רק לדיני שמים, אלא דהמשלח חייב בדיני שמים מדין מיוחד דגרם רציחה.13אבל לכאורה יש להקשות דלפי ביאור הגר"ח זצ"ל מהי כוונת הגמ' דב"ש והחכמים נחלקו בדינא רבא ודינא זוטא. בשלמא אם לפי ב"ש המשלח חייב בדיני שמים מדין שליחות ולפי החכמים הוא חייב רק מדין גרמא אזי שפיר מובן במאי פליגי. אבל אם נאמר דגם לפי ב"ש אין כאן גדר של שליחות אלא של חיוב מדין גרמא, צ"ע מהו יסוד המחלוקת האם המשלח חייב בדינא רבא או בדינא זוטא.14אולם לפי החכמים דיש חיוב בידי שמים בדינא זוטא, נראה לפרש כמו הגר"ח זצ"ל דזוהי דין מיוחד דגרמא דחל רק ברציחה. אבל מי ששילח אחר לעבור על עבירה אחרת יתכן דאינו חייב בדיני שמים אפי' בדינא זוטא. ולפי"ז יש לתרץ את קושיית המשנה למלך הלכות רציחה פרק ב הלכה ב דהביא מהגמ' בסנהדרין כט. דאין טוענין למסית וילפינן לה מנחש דאי טען לו השי"ת הו"מ לומר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ולפי פשטן של דברים קשה דמה היה מועיל לו טענה זו הא בדיני שמים דנו אותו. ועיי"ש דהמשנה למלך תירץ דהחיוב שמים למשלח אחר להרוג נפש הוי רק בשוכר רוצח ולא בסתם שולח ולכן לא היה לנחש חיוב בידי שמים. ולכאורה תירוצו דחוק. אבל לפי"ד הגר"ח זצ"ל י"ל דהחיוב בידי שמים לפי החכמים שייך רק בגרם רציחה ולא בעבירה אחרת. ומכיון דחטא דאדם וחוה לא היה רציחה, אזי שפיר מובן למה הטענה דדברי הרב ודברי התלמיד ואשלד"ע היה פוטר את הנחש אפי' בדיני שמים.15גמ'. ואיבעית אימא שאני התם דגלי רחמנא אותו הרגת בחרב בני עמון.16נראה דחלוק התירוץ השלישי בגמ' מהתירוצים הראשונים. דהרי לפי שני התירוצים הראשונים כדי שב"ש יחייב השולח מיתה צ"ל שחל שליחות לדבר עבירה. אמנם לפי התירוץ השלישי באמת אין שליח לדבר עבירה, אלא דיש גזה"כ דמשלח חייב ברציחה. והביאור בזה הוא דלא צריך חלות שליחות לחייב את המשלח בב"ד, אלא סגי בצירוף מעשה השליח למשלח.17ע"כ ענין אשל"ע18גמ'. איתמר רב אמר שליח נעשה עד, דבי רבי שילא אמרי אין שליח נעשה עד וכו' כיון דאמר מר שלוחו של אדם כמותו הוה ליה כגופיה.19בענין שליח נעשה עד20א ביסוד המחלוקת האם שליח נעשה עד21נראה לבאר את מחלוקת האמוראים בב' אופנים:22א דבי רבי שילא ורב מודים דהשליח הוי בעל דבר כמו המשלח מדין דשלוחו של אדם כמותו. אבל נחלקו בגדר הפסול עדות דבעל דבר. דבי רבי שילא נקטו דכל בעל מעשה פסול לעדות מדין בעל דבר, אפי' אם אינו בעל הממון ואין לו הנאה מהעדות ואינו נחשב כנוגע בדבר. אבל רב חולק על זה וסבור דבעל דבר פסול לעדות רק אם הוי בעל הממון, כלומר דיש לו הנאה מהעדות והוי נוגע בדבר. אבל בשליח דאינו נוגע בדבר, כשר לעדות אע"פ דהוי בעל דבר.23ב יתכן דכו"ע מודים דבעל דבר הוי פסול נפרד מנוגע בעדות וכל בעל מעשה פסול להעיד מדין בעל דבר אפי' אם אינו נוגע. אבל נחלקו האמוראים בדיני שליחות – האם הדין דשלוחו של אדם כמותו הופך את השליח להיות בעל דבר. דבי רבי שילא סבורים דהשליח הוי בעל המעשה ולכן פסול מדין בעל דבר, ורב נקט דהשליח אינו בעל המעשה אלא דהוא עושה מעשה קוף בעלמא בעד המשלח.24ויתכן דיש להביא ראיה מדברי הריטב"א לצד הא' דלכו"ע השליח נחשב כבעל דבר, והמחלקות היא האם בעל דבר שאינו נוגע בדבר פסול או כשר להעיד. דהרי בהמשך הסוגיא איתא וז"ל אמר רבא אמר רב נחמן אמר לשנים צאו וקדשו לי את האשה הן הן שלוחיו הן הן עדיו, וכן בגירושין וכן בדיני ממונות. וצריכא דאי אשמעינן בקידושין משום דלמיסרה קאתי, אבל גירושין ניחוש שמא עיניו נתן בה עכ"ל. והריטב"א ד"ה אמר הקשה דלפי ההו"א דאע"פ ששליח נעשה עד מ"מ שלוחי גט פסולים להעיד בגלל חשש דשמא עיניו נתן בה, לכאורה הטעם הזה שייך לכל עדי גט דעלמא וז"ל הא דאמרינן אבל גירושין ניחוש שמא עיניו נתן בה, תמיהא מילתא אם כן ביטלת כל גיטין שבעולם וכו' ואיכא למימר דהתם בעדים גרידא כיון דלא שייכי במילתא לא עבידי דמשקרי אבל הכא דשייכי במילתא דהא שלוחין נינהו סברי דמהימנינן להו כיון שנשתלחו בדבר וסלקא דעתך אמינא דמשקרי עכ"ל. דהיינו, דרק שליח דמעורב במעשה פסול משום דהנגיעה גורם לחשש שקר. אמנם עד דאינו מעורב במעשה הגירושין לא חוששין לשקר. ויוצא מזה דהסוגיא קאי לפי המ"ד דשליח נעשה עד ואעפ"כ הריטב"א נקט דאם השליח שייכי במילתא הוא יכול להיות פסול משום חשש שקר. ולכאורה זה כמו הצד הא' לעיל, דשליח הוי בעל דבר כלשון הריטב"א "שייכי במילתא", והצד לפסול אותו הוא משום חשש שקר. מאידך לפי הצד השני דבעל דבר פסול בפני עצמו ואינו משום חשש שקר ולפי המ"ד דשליח נעשה עד הביאור הוא דהשליח אינו בעל דבר, לכאורה קשה להבין את דברי הריטב"א דהשליח הוי שייכי במילתא ופסול אם יש נגיעה וחשש שקר.25ב אלומי קא מאלימנא למילתיה26לכאורה צ"ע בסברת הגמ', מהו הגדר של החיזוק הזה, והיאך הוא מסביר למה שליח נעשה עד. ונראה דביאור הסברא דרב תלוי בשני הפירושים לעיל. דעיין ברש"י דכתב וז"ל אלומי אלמוה למילתא דעדות כשעשה הדבר ע"י השליח עכ"ל, כלומר, דשליח נעשה עד מכיון דהעדות נתחזק ע"י עדות של השליח. ולכאורה אם נקודת המחלוקת לגבי האם שליח נעשה עד הוי בגדר דחלות שליחות, האם שליח נחשב לבעל המעשה ובעל דבר או לא כצד השני לעיל, אזי קשה מאד להבין הסברא של רש"י. דהרי אם בסופו של דבר השליח הוי בעל דבר וראוי להיות פסול לעדות למה חיזוק העדות הוי טעם להכשיר השליח לעדות. ומזה מוכרח דרש"י הבין כצד הראשון שנתבאר לעיל, דנחלקו האמוראים בגדר הפסול דבעל דבר אם הוי פסול בעצם מחמת חלות שם בעל דבר או רק משום דהוי נוגע בדבר. ואזי יוצא דלפי רב דשליח נעשה עד, הפסול דבעל דבר אינו חל בשליח אע"פ דהוי בעל המעשה, דהרי מ"מ השליח אינו בעל הממון ואינו נוגע בדבר. וכוונת רש"י לבאר דיש צד לומר עוד יותר מזה, דהיינו לא רק דשליח אינו נוגע בעדות ואין חשש שישקר כדי ליהנות, אבל כח העדות שלו מתחזק ע"י זה דהוא השליח שמעיד. דהרי השליח הוי בעל המעשה ועדותו חזקה יותר כי הוא יודע בדיוק מה שעשה יותר מעדים דעלמא שרק ראו מה שעשה.27אולם לפי הצד השני דנחלקו רב ודבי רבי שילא בגדר הדין דשלוחו של אדם כמותו, אזי צ"ע טובא בביאור סברת הגמ' דאלומי מאלימנא. ולולי דמסתפינא היה נלע"ד דאין הכוונה דהעדות נתחזקת ע"י השליח כמו שביאר רש"י, אלא אדרבא דהשליחות נעשית יותר חזקה אם הוא כשר להעיד. דהיינו, דבעצם גם רב מודה דהשליח הוי בעל דבר וראוי לפוסלו לעדות, אלא דהגזה"כ דשליחות באה ומכשירו לעדות. דהרי אם הוא נאמן לעדות, אזי השליחות יותר חזקה דהרי יש לשליחות שלו יותר תוקף ע"י עדותו בב"ד. וא"כ י"ל דהגזה"כ דשליחות מלמדת דיש לשליח הכח הכי גדול דאפשר, וזה כולל דהשליח כשר להעיד. ואע"פ דמדיני עדות בעצמם היה ראוי לפסול את השליח מלהעיד בגלל דהוי בעל דבר, מ"מ גזה"כ דשליחות באה והכשירו להעיד כיון דהשליחות צ"ל הכי חזקה דאפשר.28ג שליח סתם ושליח שפירש29ולכאורה נראה לתלות את שני הביאורים הנ"ל של המחלוקת האם שליח נעשה עד במחלוקת הראשונים האחרת דהבאנו לעיל מב: ד"ה אמר רבא הא דאמרן בסוגיית דלתקוני שדרתיך ולא לעוותי. דהרי ביארנו לעיל דנחלקו הראשונים האם שליח לקנין עושה מעשה קוף בעלמא בעד המשלח או"ד דהשליח מוגדר כהקונה ודעת המקנה מתייחסת לשליח ולא למשלח. ודייקנו מהראב"ד דכל היכא דאדם ממנה שליח כדי לקנות בעדו, השליח העושה את מעשה הקנין נחשב שהוא הקונה, ורק אחרי שחל קנין השליח אזי חלות הקנין שלו עוברת מהשליח וחל עבור המשלח. ולפי זה פשיטא דיש לשליח הדין דבעל המעשה עקב הדין דשלוחו של אדם כמותו, ומוכרח לומר כצד הא' הנ"ל דנחלקו רב ודבר רבי שילא בגדר הפסול דבעל דבר, דהיינו האם בעל מעשה דאינו בעל הממון ואינו נוגע בדבר פסול לעדות.30ברם לכאורה קשה, דהרי הגמ' עצמה נקטה דהמחלוקת לגבי שליח נעשה עד קאי גם בדיני ממונות וגם בגו"ק. ולכאורה פשיטא דשליח לגיטין וקידושין אינו נחשב לבעל המעשה אלא דעושה מעשה קוף בעד המשלח, דהרי דעת האשה צריכה להתייחס למשלח ולא לשליח. ואם השליח פסול לעדות בדיני ממונות מדין בעל המעשה, למה הפסול הזה חל בגו"ק כשהוא עושה רק מעשה קוף בעלמא.31ועוד קשה לפי הרמב"ם עיין בשיעורים לעיל מב: ד"ה אמר רבא הא דאמרן שהבחין בין שליח דמפרש דהוא קונה בעד המשלח דאז השליח עושה מעשה קוף בעלמא, לבין היכא דהשליח קנה בסתם דאז השליח עצמו נחשב כקונה. וא"כ לכאורה היה מסתבר שהגמ' כאן תחלק בנוגע לשליח נעשה עד בין שליח סתם דהוי בעל דבר לבין שליח דמפרש דאינו בעל דבר. ומזה דהגמ' כאן לא חילקה כך מוכח דלא שנא שליח סתם ולא שנא שליח מפרש עדיין יש מחלוקת אמוראים האם שליח נעשה עד, אע"פ דלפי הרמב"ם יש ב' סוגי שליחות שונים.32ולכאורה מוכח דלא נחלקו בגדר דשליח, האם הוא בעל דבר או דעושה מעשה קוף בעלמא. דהרי אפי' היכא דאין דעת המקנה מתייחסת אל השליח ואינו בעל המעשה כמו בגו"ק לכו"ע, וכמו שליח מפרש לפי הרמב"ם, עדיין דבי רבי שילא נקטו דאין שליח נעשה עד. וא"כ לכאורה צ"ל דנחלקו בגדר דבעל דבר לעדות. דהיינו, דבי רבי שילא סבורים דשליח נחשב כבעל דבר ופסול לעדות אע"פ דאינו בעל המעשה ואינו עומד ליהנות. ורב חולק על זה ונקט דבכל אופן שליח נעשה עד, וצ"ע.33ד עוד בגדר הפסול דבעל דבר34ובנוגע לדיון בגדר הפסול דבעל דבר לעדות, לכאורה יש לחלק בין דיני ממונות לבין דיני נפשות. דהרי הראשונים דנו מתי אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ומתי מכשירין חלק מהעדות מדין פלגינן דיבורא. ועיין בדברי הראב"ד המובאים ברא"ש פרק קמא דמכות סימן יג דחילק בין היכא דיש עדות פסול לבין היכא דאין חלות שם עדות כלל כמו במעיד על עצמו, וז"ל והראב"ד ז"ל כתב בתשובותיו שכל עדות שבטלה מקצתה מחמת פסול קורבה בטלה כולה ולא פלגינן דבורא וכו' והא דאמר אדם קרוב אצל עצמו ואין משים עצמו רשע היינו דוקא כשמעיד על עצמו שאין זה עדות כלל אלא כמי שאינו דמי שאין אדם נקרא לעצמו עד פסול כדי שנאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ודמיא להא דאמר לעיל במקיימי דבר הכתוב מדבר דכי היכי דכשנמצא אחד מן העדים קרוב או פסול עדותן בטילה הכי נמי כשנמצא לאחד מהן קרוב או פסול שהרי מקצת עדותן בטילה מחמת קורבה עכ"ל. מבואר מזה דבדיני נפשות חלות השם בעל דבר מופקע מדין עדות לגמרי.35מאידך נראה דגם לפי הראב"ד יש דין שונה בגדר דין בעל דבר בדיני ממונות. דאיתא בגמ' סנהדרין ט: וז"ל ואמר רב יוסף פלוני רבעו לאונסו הוא ואחר מצטרפין להרגו, לרצונו רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד, רבא אמר אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע עכ"ל. כלומר, דהיכא דאדם העיד על עצמו דעשה עבירה, אמרינן דאדם קרוב אצל עצמו וחל הדין דפלגינן דיבורא והעדות שלו עדיין כשרה בנוגע לאחר. ובהמשך הגמ' רבא נסתפק לגבי עדות ממון, וז"ל דבעי רבא פלוני רבע שורי מהו, מי אמרינן אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם קרוב אצל ממונו, או דילמא אמרינן אדם קרוב אצל ממונו, בתר דבעיא הדר פשטה אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם קרוב אצל ממונו עכ"ל.36ונחלקו הראשונים בביאור מסקנת הגמ' דאין אדם קרוב אצל ממונו. דעיין ברמב"ם פרק יב מהלכות עדות הל"ב וז"ל אין אדם נפסל בעבירה על פי עצמו, כיצד הרי שבא לבית דין ואמר שגנב או גזל או הלוה בריבית, אע"פ שמשלם על פי עצמו אינו נפסל, וכן אם אמר שאכל נבילה או בעל אסורה אינו נפסל עד שיהיו שם שני עדים שאין אדם משים את עצמו רשע, לפיכך ראובן שהעיד עליו שמעון שהלוה בריבית והעיד לוי ואמר לי הלוה ברבית, הרי ראובן נפסל בעדות שמעון ולוי אע"פ שהרי הודה לוי שלוה ברבית אינו משים עצמו רשע ונאמן על ראובן ואינו נאמן על עצמו וכו' פלוני רבע את שורי הוא ואחר מצטרפין להורגו שאין אדם קרוב אצל ממונו עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר דמכיון דאין אדם קרוב אצל ממונו אזי הוא כשר להעיד על ממונו ולכן הוא יכול להיות עד על שורו.37אמנם הראב"ד הבין את הגמ' באופן הפוך, וז"ל א"א מן המפרשים הטובים יש שמפרשים פלוני רבע את שורי שגם הרובע אינו נהרג לפי שהעדות נגעה על שורו דלא פלגינן דיבורא וגם על שורו נתכוון להעיד וכשם שאינו נאמן על שורו כך אינו נאמן על הרובע דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה עכ"ל. כלומר, דהראב"ד נקט דספיקת רבא הוא לגבי הגדר דפסול עדות על ממונו, האם הוא כמו עדות על עצמו דאין לה שם עדות כלל ולכן אמרינן פלגינן דיבורא, או"ד דאינו דומה למעיד על עצמו כי על ממון חל חלות שם פסול עדות ולכן אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. ומסקנת הגמ' היא דאין אדם קרוב אצל ממונו כמו דקרוב אצל עצמו, ולכן על ממון חל חלות שם פסול עדות וממילא אמרינן דעדות דבטלה מקצתה בטלה כולה ולא פלגינן דיבורא.38ויוצא מזה דלפי הראב"ד חלוק הדין דבעל דבר בדיני נפשות, דהוי הלכה דאין לו שם עד כלל, מהדין דבעל דבר בדיני ממונות דהוי הלכה דבעל הממון פסול משום דהוי נוגע בדבר ויש לו חלות שם עד פסול. והביאור בזה הוא דבדיני נפשות הב"ד דן על המעשה עצמה, דהיינו האם ראובן הרג את שמעון וכדומה, ולכן יש דין מיוחד לבעל המעשה דמופקע הוא מדין עד. אבל בדיני ממונות אין הב"ד דן על המעשה כשלעצמה – האם ראובן לוה ממון משמעון – אלא על תוצאת המעשה, דהיינו האם ראובן חייב ממון לשמעון. ומכיון דאין הדיון על המעשה עצמו אין חלות מיוחדת לבעלי המעשה, אלא דהפסול דבעל דבר חל מדין נוגע בדבר.39ולפי"ז לכאורה קצת קשה להבין את שיטת דבי רבי שילא דאין שליח נעשה עד, דהרי הגדר דפסול בעל דבר בדיני ממונות הוי שהוא נוגע בדבר דאינו שייך בשליח דרק הוי בעל המעשה אך אינו בעל הממון. וי"ל דכל דברי הראב"ד דיש גדר אחר לפסול בעל דבר בדיני ממונות הוא לפי מסקנת הסוגיא כרב דשליח נעשה עד. דלפי הראב"ד זה מורה דכל הפסול הוי משום נוגע בעדות וזהו הטעם דהשליח כשר להיות עד. אבל אה"נ דדבי רבי שילא דנקטו דאין שליח נעשה עד חולקים על זה וסבורים דגם בעל דבר בדיני ממונות מופקע מלהיות עד אפי' אם אין לו הנאת ממון, וכמו בדיני נפשות.40ה בגדר הפסול דנוגע בעדות41ובגדר הפסול דנוגע בדבר לעדות בדיני ממונות, מצינו מחלוקת בין האחרונים. דהרי איתא בשו"ע חו"מ ריש סימן לז וז"ל כל עדות שיש לאדם הנאה בה פסול להעיד עכ"ל. והסמ"ע סק"א הבין בדברי הלבוש דהפסול אינו משום חשש שקר וחלק עליו, וז"ל בעיר שושן כתב בזה ז"ל ולא משום דחשדינן ליה אלא משום דאדם קרוב אצל עצמו עכ"ל ולא ידעתי מנין לו הא, ופשוט הוא בעיני דהטעם הוא משום דחשדינן ליה בדבר שיגיע לו הנאה ממנו עכ"ל. ועיין בש"ך סק"א דגם נקט שלא כהלבוש משום דנוגע בדבר פסול להעיד דוקא לטובתו אבל כשר להעיד לחובת עצמו. וא"כ רואים מזה דהפסול דנוגע הוי מדין חשש שקר ולא משום בעל דבר.42גמ'. אלא מעתה קידש אשה בפני שנים ולא אמר להם אתם עדיי ה"נ דלא הוו קידושי.43בענין עדי ראייה44א בדין נמצא אחד מהן קרוב או פסול בשעת הראייה45איתא בריטב"א מג. ד"ה וכן אמר מורי דכשיש קרובים או פסולים דרואים את הקידושין חל הדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטילה ואזי אין עדות לקיום הדבר. ולכן יש צורך לייחד עדים כשרים כדי שראיית הקרובים והפסולים לא יבטל העדות, וז"ל מיהו כל היכא שיש באותו מעמד כשרים ופסולים או קרובים צריך לייחד עדי הקידושין, דאי לא כיון דאיכא עד פסול ביניהם עדות כולם בטלה ואע"ג דאמרי למחזי אתינא, דכי אמרינן התם מכות ו. דאמרינן להו למחזי אתיתון או לאסהודי אתיתון ואי אמר למחזי אתינן תתקיים העדות בשאר, היינו בדיני ממונות ובדיני נפשות שאין העדות מתקיימת עד שבאין לבית דין ושעת ראיה לא חשיבא עדות, אבל הכא בקידושין אין העדות באה לאמת הדבר בלבד אלא אפילו ידעינן דהכי קושטא דמילתא שקידשה אינה מקודשת בלא עדות ואין לקדושין קיום בלא עדות וגזרת הכתוב הוא, וכיון דכן שעת מעשה הוא שעת עדותן וכיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהן עדות כולן בטלה, דומיא דבעלמא כשיש צרוף פסולי עדות כשבאין להעיד בבית דין שעדות כולן בטלה וכו' כך הורה רבינו נר"ו הלכה למעשה, אבל אין זה דעת המפרשים ז"ל וראוי להחמיר עכ"ל.46וכבר נחלקו בעלי התוס' בנידון. דהר"י נקט מכות ו. תוד"ה שמואל דהפסול דנמצא אחד מהן קרוב או פסול שייך רק בעדים המעידים ביחד. אבל ראיית המעשה אינה מצטרפת אותם לכת ואם אחד מהרואים פסול אין השאר הכשרים פסולים להעיד, וז"ל נראה לר"י דגם לר' יוסי לא אמרו דעדותן בטלה אלא דוקא באותן שמעידים בפני ב"ד אבל בשביל ראייה לחודה לא עכ"ל. ושיטת הר"י דאין ראייה פוסלת שייכת גם בעדי בירור וגם בעדי קיום דהרי התוס' שם עסקו בהדיא בעדות ממון, נפשות, וגם בעדים הרואים את הגירושין דהוו לקיום הדבר. אבל התוס' בסנהדרין ט. תוד"ה בזמן הביאו דעת רבינו שמואל דחולק על הר"י ונקט דאפי' בעדות לבירור הדבר אם העד הפסול ראה את המעשה ונתכוון להעיד, אזי ראייתו פוסלת את שאר העדים הרואים מלהעיד. ונמצא דיש ג' שיטות בנוגע להדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול בשעת ראייה: א שיטת רבינו שמואל הרשב"ם דהפסול חל תמיד, ב שיטת הר"י דאין הראייה פוסלת כלל, ג שיטת הריטב"א דבעדי בירור אין הראייה פוסלת אלא רק ההגדה בב"ד, ואילו בעדות לקיום הדבר הראייה עצמה פוסלת. וצ"ב מהו יסוד מחלוקתם. ובעיקר קשה להבין את שיטת הראשונים דנמצא א' מהם קרוב או פסול פוסל בשעת הראייה, דלכאורה קרובים ופסולים פסולים הם להעיד ואינם פסולים לראות.47ונראה דאע"פ דהפסול דקרוב או פסול חל רק בשעת הגדה, הרשב"ם סובר דהראייה יוצרת בשעת ראייה חלות שם עד בגברא, ובכן כל הרואים ביחד מצטרפים להיות כת אחת של עדים. ולפיכך כשהכשרים יבאו לאחר זמן לב"ד להעיד ההצטרפות שלהם עם הפסולים בשעת הראייה מחילה בכת העדים את הדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול בהגדתם, ולכן כל הכת פסולה להעיד. וה"ה בעדים לקיום הדבר דהכת הרואה והמקיים הגו"ק צ"ל כת הראויה גם להעיד אח"כ, וכשעד פסול מצטרף לכת עדות בשעת הראייה אין הכת ראויה להעיד אח"כ ובכן אינה ראויה לקיום הדבר. ואילו הר"י סבור דאין חלות שם עד חל על הגברא בשעת הראייה אלא רק כשבא לב"ד להעיד, וא"כ אין לפסול את הכשרים הבאים להעיד בגלל דראו את המעשה ביחד עם פסולים, כי הפסולים הרואים אינם חלק מכת העדות המעיד.48ויש להוכיח דיסוד המחלוקת בין בעלי התוס' היא האם חל על הרואים בשעת הראייה חלות שם עד בגברא, מזה דהתוס' תלו את המחלוקת לגבי נמצא אחד מהן קרוב או פסול בשעת הראייה במחלוקת לגבי האם חל הדין דאין עד נעשה דיין משעת ראייה. דמבואר בתוס' בסנהדרין ט. דבנוסף להדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול יש גם נ"מ במחלוקתם בנוגע לאם מי שרואה את המעשה יכול להיות דיין, וז"ל כפי' רבינו שמואל שפי' בעלמא ב"ב קיג: ד"ה ג' שנכנסו כו' שנתכוון להעיד אמרינן נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה וכן לענין שאינו נעשה דיין עכ"ל. והדין דאין עד הרואה נעשה דיין תלוי בחלות שם עד בגברא בשעת ראייה.49ועל פי זה נראה לבאר אף את שיטת הריטב"א דנקט כשיטת הר"י בעדי בירור דאין הרואים פוסלים מדין נמצא אחד מהן קרוב או פסול, אלא דיוצא מן הכלל הם עדות לקיום הדבר. דלכאורה גם קשה כנ"ל, היאך אפשר לומר דחל פסול בראייה עצמה אפי' בעדות לקיום הדבר. אלא נראה דהביאור הוא עפ"י מה דכבר ייסדנו דעדות לקיום הדבר מהני רק אם הם יכולים להעיד בב"ד לאחר זמן. וא"כ י"ל דאם הראייה מחילה להרואים חלות שם עדים בגברא לצרף אותם לכת אחת, אזי כשיבואו הכשרים לב"ד להעיד לאחר זמן יהיו פסולים בגלל ההצטרפות של קרוב או פסול בכת. ומכיון דאין אפשרות לבירור לאח"ז, פסולים הם מעיקרא להיות עדים לקיום הדבר.50אלא, דהריטב"א נקט דרק בעדות לקיום הדבר יש להרואים חלות שם עדים בשעת הראייה כדי לומר שיצטרפו לכת אחת, דהרי יש נ"מ מיד בראייתם בקיום הדבר כל עוד דהם יכולים להעיד בב"ד לאח"ז. אבל בעדי בירור, מכיון דאין נ"מ לראייה שלהם בשעת ראייה ממש, אזי בשעת ראייה לא חל עליהם חלות שם עדים בגברא, וההצטרפות לכת אחת חלה רק לאלו שבאו לב"ד להעיד. וזוהי כוונת הריטב"א שכתב וז"ל וכיון דכן שעת מעשה הוא שעת עדותן וכיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהן עדות כולן בטלה עכ"ל. דהיינו, לא דהפסול דנמצא אחד מהן קרוב או פסול חל בשעת הראייה, אלא דמכיון דיש נ"מ בראייתם מיד אזי הם מיד מצטרפים לכת אחת ולכן כשהכשרים יבואו לב"ד אח"כ להעיד אזי יחול עליהם הפוסל דנמצא אחד מהן קרוב או פסול. ומכיון דעדות לקיום הדבר מהני רק אם יש אפשרות לברר בעתיד בהגדה בפני ב"ד, הם אינם יכולים להיות עדי קיום.51ב יחוד העדים52עיי"ש בריטב"א שכתב דכדי שלא יחול הפסול דנמצא אחד מהן קרוב או פסול צריך לייחד רק את העדים הכשרים בלבד כעדים. וצ"ב, מה המקור דייחוד עדים מהני כדי להוציא את הפסולים מהכת. ויתכן דדברי הריטב"א מבוססים על דברי הרי"ף מכות ב: בדפי הרי"ף דיחוד עדים מהני בדיני ממונות, וז"ל וגמרינן מינה דמה שאנו פוסלין בגמרא אחד מהן קרוב או פסול אבל המזמין את עדיו והוציא את כל האחרים מכלל העדות לאו כל כמיניה לבטל את העדות וכן כשצריך האדם לעדות ומצוה להחרים כל מי שיודע לו עדות שיבא להעיד ובאו בערבוביא והעידו כשרים ופסולים ראיתי רבותי דנין שלא נתבטל עדות הכשרין שלא היתה כוונתו אלא בראוי להעיד עכ"ל. והריטב"א סבור דכמו דיחוד עדים מהני בדיני ממונות, כמו"כ י"ל דהוא מהני בעדות לקיום הדבר.53ולכאורה, המקור דרבותיו של הרי"ף הוא הסוגיא דייחוד עדים בשבועת העדות. דאיתא במשנה שבועות לה. וז"ל עמד בבית הכנסת ואמר משביע אני עליכם שאם אתם יודעין לי עדות שתבואו ותעידוני, הרי אלו פטורין עכ"ל. ובגמ' שם איתא וז"ל תניא נמי הכי ראה סיעה של בני אדם עומדין ועדיו ביניהן ואמר להן משביעני עליכם אם אתם יודעין לי עדות שתבואו ותעידוני, יכול יהו חייבין, ת"ל והוא עד, והרי לא ייחד עדיו עכ"ל. ומבואר מזה דייחוד העדים מחיל את החיוב דשבועת העדות. וי"ל דרבותיו של הרי"ף נקטו דזה דין כללי, דהיינו דבעל הדין יכול לייחד עדים ולכן יש לזה גם נ"מ לדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול.54אבל קשה לומר דזהו המקור דהרי"ף, דהרי לכאורה הדין דייחוד העדים בשבועת העדות אינו דומה לדין ייחוד העדים כדי למנוע את הדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול. דהרי הרמב"ם פרק א מהלכות עדות הל"א נקט דמצות עשה להעיד חלה רק בתביעת בעל הדין, וז"ל העד מצווה להעיד בבית דין בכל עדות שיודע בין בעדות שיחייב בה את חבירו בין בעדות שיזכהו בו, והוא שיתבענו להעיד בדיני ממונות שנאמר והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו עכ"ל. ולפי"ז מבואר למה יחוד העדים ע"י בעל הדבר מחייבם בשבועת העדות, דהרי זה שלא רוצים לקיים את המצוה דחלה ע"י התביעה מחייבם בשבועה. אבל בדברי הרי"ף לגבי נמצא אחד מהן קרוב או פסול, אין הייחוד גורם רק שיהיו עדים כשרים מחוייבים להעיד, אלא להיפך ייחוד הכשרים מוציא את הפסולים מהכת. ולכאורה אין להוכיח מדין ייחוד עדים הנצרך לחייב שבועת העדות לדין דהרי"ף דייחוד העדים מהני להוציא את הפסולים מהכת.55וכמו"כ קשה על הריטב"א דהרחיב את הדין דהרי"ף לעדות לקיום הדבר. דהרי בשלמא בדיני ממונות י"ל דבעל הדין יכול לקבוע מי יהיה בכת המעיד בעדו. אבל בקידושין אין להחתן חלות שם בעל דין בחלות הקידושין כמו דיש חלות שם בעל דין ללוה או מלוה בדיני ממונות. ועוד יש להעיר דיחוד העדים בקידושין נעשה לפני הקידושין ובודאי עדיין אין חלות שם מיוחד לחתן כדי לומר דהוא יכול לקבוע מי יהיה בכת של עדי הקיום. וא"כ קשה לומר דייחוד העדים מהני בקידושין כמו דהוא מהני בדיני ממונות.56ויתכן דקידושין שאני משאר איסורי תורה בעלמא מאחר שהבעל הוא הבעלים על הקידושין מדין כי יקח, ומשו"ה בכחו לקבוע את כת העדים כבעל דין בשאר דיני ממונות. אמנם, אפי' אם הבעל הוי בעל דבר בקידושין עדיין אפשר לדחות ולומר דכל המושג דבעל דבר שייך אך ורק לעדות הגדה. ולכן אם העדים היו צריכים להעיד בב"ד אזי המקדש היה הבעל הדבר והיה יכול לייחד עדים. ברם, יתכן שעדות ראייה לקיום הדבר מופקע בעצם מהמושג דבעל דבר ולכן אין כח למקדש לייחד עדים. וצ"ע בזה.57ועוד קשה דביחוד עדים בשבועת העדות ובמקרה דהרי"ף הדיון הוא לעולם לאחר ראיית העדים. דהיינו, דכבר ראו את המעשה ועכשיו דנים האם חל עליהם המצוה להעיד והאם הם חלק מהכת כשיגיעו לב"ד. אבל כאן בקידושין לפי הריטב"א, יחוד העדים נעשה לפני המעשה, שהאנשים עדיין לא ראו שום דבר. וא"כ קשה היאך מהני יחוד העדים לפני הראייה, היתכן דחל על אנשים בשוק חיוב לראות מעשה מסויים כדי להעיד עליו. וצ"ע אפי' יותר מזה, דהרמ"א חו"מ סימן לד סעיף יח הביא את דברי הרשב"א דלפני המעשה מותר לאדם לקבל ממון כדי שיגיע לראות את המעשה ולהעיד, וז"ל כל מי שנוטל שכר להעיד עדותו בטלה, כמו הנוטל שכר לדון וכו' וכל זה בעדים שכבר ראו את המעשה ומחוייבים להעיד כמו שאדם מחוייב לדון בין אדם לחבירו, אבל מי שאינו מחויב להעיד, ונוטל שכר לילך ולראות הענין שיהיה עד, מותר עכ"ל. הרי מבואר מזה דלפני המעשה אין לאנשים בשוק שום שייכות לחלות שם עד. וא"כ קשה לפי הריטב"א היאך מהני ייחוד עדים לפני מעשה הקידושין. וצ"ע.58וגם יש להעיר דלפי הש"ך יחוד עדים אינו מהני ע"פ דין. דהרי הש"ך חושן משפט סימן לו סק"ב נקט דהדין דנמצא אחד קרוב או פסול תלוי בכוונת העדים דראו. דהיינו, אם הפסולים נתכוונו להעיד אזי חל הדין דנמצא אחד קרוב או פסול עליהם וכולם פסולים. וגם היכא דכל העדים לא נתכוונו להעיד ונמצא אחד מהם קרוב או פסול דכולם פסולים. אמנם אם רק הכשרים נתכוונו להעיד ולא הפסולים אזי לא חל הדין דנמצא אחד קרוב או פסול. וע"פ דין יחוד העדים אינו מעלה ואינו מוריד בנוגע לחלות הכת. אלא דהש"ך סימן לו סק"ח הסביר דיחוד עדים גורם לאומדנא דרק העדים האלו נתכוונו להעיד ולא שאר העדים ולכן לא חל הדין דנמצא אחד קרוב או פסול. ויוצא מזה, דאע"פ דהש"ך סבור דיחוד העדים בעצם אינו מהני, מ"מ יחוד העדים הוי עצה טובה לגרום שרק העדים הכשרים יתכוונו להעיד ולא העדים הפסולים. אמנם הרא"ש מכות פרק א סימן יא חולק על הש"ך ונקט דאפי' אם הפסולים נתכוונו להעיד, מ"מ יחוד עדים ע"י הבעל דבר מהני ולא חל הדין דנמצא אחד קרוב או פסול וז"ל ויראה שאם הזמין המלוה עדים כשירים ועמדו שמה קרובים או פסולים אפי' אם כוונו להעיד ובאו והעידו בב"ד לא נתבטלה עדות הכשירין דכיון שיחד את עדיו לאו כל כמינייהו להפסיד לזה ממונו עכ"ל.59ג בעינן הטמין לה עדים אחורי הגדר60ועיין בהמשך דברי הריטב"א דנקט דהיכא דבעינן עדי קיום, בעלי הדבר צריכים להכיר דיש עדים דרואים את המעשה, וז"ל צריך שיהו עדים שם ולאפוקי הטמין לה עדים אחורי הגדר, חדא דהא לא חשיבא עדות בדבר שגוף הדבר צריך לעדות אלא בדבר שצריך עדות משום שקרא, ועוד דהא מצי למימר ליה לא שתקתי בשעת קידושין אלא בשביל שלא היו שם עדים וכסבורה שלא הועילו מעשיך והוה ליה כמקדש בלא עדים שאין חוששין לקידושיו עכ"ל. כלומר, דבהטמין לה עדים מאחורי הגדר הקידושין פסולין מב' טעמים: א זה לא חשיבא עדות בעדות לקיום הדבר, ב אין לאשה סמיכות דעת לקידושין אם היא אינה רואה את העדים.61ולכאורה הטעם הראשון דהריטב"א קשה, דהרי מאי שנא אם בעלי הדבר מכירים בעדים או לא. דבשלמא לגבי עדות לחיוב מיתה מצינו דין במשנה סנהדרין סז. דאין מכמינין עליהם, וז"ל כל חייבי מיתות שבתורה אין מכמינין עליהם חוץ מזו מסית עכ"ל, דהרי זה הוי דין בהתראה, דכדי לחייבו במיתה בעינן שיתיר עצמו למיתה. ואם מי שעבר על העבירה אינו יודע דיש עדים שם, אזי יש חסרון בהתראה דנצרך להחיל חיוב המיתה. אבל אין כוונת המשנה דיש חסרון בעצם העדות, דהרי א"כ היאך ניתן לחלק בין המסית לשאר חייבי מיתה. דרק מצינו חילוקים בין מסית לשאר עבירת לגבי דיני ההתראה דלא שייך הדין דוהצילו העדה במסית, אבל אין למסית דינים מיוחדים לגבי עצם העדות דנצרך כדי לחייבו במיתה. ויוצא מזה דבדיני נפשות הטעם דאין מכמינין הוא משום חלות ההתראה, ואין לזה שום שייכות לעדי קיום כלל. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא על הטעם הראשון דהריטב"א, דמהי הסברא דבעדות לקיום הדבר בעינן דהמקדש והמתקדשת ידעו דיש עדים שם.62ויש להסתפק בדעת הריטב"א האם בעלי הדבר צריכים לראות את העדים, או דהם צריכים רק לדעת דהעדים שם ורואים את המעשה.63ע"כ ענין עדי ראייה64גמ'. אבל גירושין ניחוש שמא עיניו נתן בה.65וצ"ע, למה נחשוש לעדים שישקרו, הא בכהת"כ וגם בכל גו"ק ב' עדים נאמנים אע"פ דיש לחשוש בנאמנותם.66גמ'. והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהיבנא ליה ומשתבע מלוה דלא שקיל ליה, ופרע ליה לוה למלוה.67א שיטות הראשונים בשליח לקידושין אחר תקנת שבועת ההיסת68ונחלקו הראשונים האם לאחר תקנת שבועת היסת אמרינן דגם בקידושי כסף השלוחים לקידושין הוו נוגעים בעדות ואינם יכולים להיות העדים. ויש שלושה שיטות בנידון. א התוס' ד"ה וכן בדיני ממונות ביארו דהמ"ד בירושלמי דבקידושי כסף לא אמרינן הן הן שלוחין הן הן עדיו איירי לאחר תקנת שבועת היסת ומשום נוגע בדבר. ויוצא מזה דלפי התוס' שליח דקידושי שטר נעשה עד אבל שליח דקידושי כסף אינו נעשה עד בגלל דהוא חייב לישבע. ב הרא"ש סימן ד הביא שיטת רבינו יונתן הכהן וז"ל וה"ר יונתן הכהן ז"ל כתב בקידושי כסף היכא דליכא כפירת ממון כגון שהאשה אומרת לפקדון נתנוהו לי והם אומרים לקידושין אמרינן הן הן שלוחין הן הן עדים אבל היכא דאיכא כפירת ממון כגון שהאשה אומרת לא קבלתי כלל לא אמרינן הן הן שלוחין הן הן עדים עכ"ל. כלומר דאפי' לאחר תקנת שבועת היסת השלוחים יכולים להיות העדים אבל רק אם האשה אינה כופרת והם אינם חייבים לישבע השבועה בפועל. אבל אם האשה אומרת דהיא לא קיבלה את הכסף אזי העדים חייבים בשבועה וא"כ הם נוגעים בעדות ופסולים להעיד. ג מדברי הרמב"ם נראה דשבועת היסת אינה מעלה או מורידה לגבי הכלל דהן הן שלוחין הן הן עדיו. דהרי הוא פסק פרק ג מהלכות אישות הלט"ז הלכה למעשה דשליח נעשה עד אפי' לאחר תקנה דשבועת היסת וז"ל השליח נעשה עד לפיכך אם עשה שנים שלוחין לקדש לו אשה והלכו וקידשו אותה הן הן שלוחיו והן הן עידי הקידושין ואינן צריכין לקדשה לו בפני שנים אחרים עכ"ל.69ולכאורה שיטת הרמב"ם צ"ע דהרי מסתבר דהעדים הוו נוגעים בעדות לכל הפחות אם הם חייבים בשבועה כמו דנקט רבינו יונתן. והרי הרמב"ם עצמו פסק פרק א מהלכות שלוחין ושותפין הל"ז בדיני ממונות דשליח אינו נעשה עד בגלל דהוי נוגע בעדות, וז"ל השולח מעות שבידו ביד שלוחו ואמר לו הולך ממון זה לפלוני שאני חייב לו והלך ונתן לו שלא בעדים, השליח אומר נתתי ובעל חוב או הפועל אומר לא לקחתי והרי שלשתן עומדין השליח נשבע היסת שנתן ובעל חוב או הפועל נשבע שבועת התורה שלא לקח וישלם הלה לבעל חוב או לבעל הפקדון, ואפילו היו השלוחין שנים אין עדותן מועילה מפני שהן נוגעין בעדותן שהרי חייבין להשבע היסת עכ"ל. וא"כ למה השלוחים כשרים לעדות בקידושי כסף ופסולים לעדות לגבי פריעת החוב.70ונראה לבאר דבשליחות לפריעת חוב כל השליחות וכל העדות קאי על נתינת הממון לבעל חוב. וא"כ אם השליח חייב לישבע על הנקודה הזאת – דהוא נתן הממון לבעל חוב – הרי הוא נעשה בעל דבר לגבי נתינת הממון ואינו יכול להעיד כבעל דבר. אבל בסוגיא דידן יש ב' דברים שונים דכלולים בשליחות לקידושין: א שליחות לאיסור והיתר בנוגע למעשה וחלות הקידושין, ב שליחות לדיני ממונות לגבי עצם נתינת הכסף לאשה. וא"כ י"ל דאע"פ דהם נוגעין בעדות לגבי הדיני ממונות וזה הופך את השלוחים לבעלי דבר לגבי הדיני ממונות שבו, עדיין אין לזה שייכות באופן ישיר לשליחות שלהם למעשה וחלות הקידושין. ויתכן דאע"פ דהם בעלי דבר לגבי הדיני ממונות שבו, הם עדיין נחשבים רק כנוגע בעדות לגבי עצם הקידושין ולא כבעלי דבר. וא"כ י"ל דהרמב"ם נקט דלגבי עדי קיום לקידושין רק בעלי דבר עצמם פסולים מלהיות העדים, אבל מי שרק נוגע בעדות ואינו בעל דבר כשר להיות עד קיום לקידושין. ולפי"ז מובן חילוק הרמב"ם דלגבי שליחות לקידושי כסף אמרינן שליח נעשה עד, אע"פ דבדיני ממונות השלוחים פסולים לעדות.71ב האם הקידושין חלין מספק בעדים נוגעים בדבר72ועיין ברשב"א מג. ד"ה והלכתא דנקט דהיכא דהאשה מכחישה ואומרת דהיא לא קיבלה את הכסף אזי העדים אינן נאמנין בגלל דהוו נוגעין בדבר משום השבועה, וז"ל אבל קדשה בכסף א"נ בשטר שיש בו שוה פרוטה ומכחשא להו אינן נאמנין דהוו להו נוגעין בעדותן עכ"ל. אמנם אע"פ דהוו נוגעין בדבר עדיין הרשב"א צידד לומר דהיא מקודשת מספק, וז"ל ומיהו מסתברא דספק מקודשת היא ובעיא גיטה מיניה עכ"ל. ולכאורה קשה, אם נוגעין בדבר הם ופסולים להעיד, למה הויא לספק מקודשת. ויתכן לומר ע"פ מה דביארנו בגדר הפסול דנוגע בעדות לעיל מג. ד"ה בגדר הפסול דנוגע בעדות דהרשב"א נקט דהפסול דנגיעה בעדות אינו פסול בגברא משום חלות שם בעל דבר, אלא דחל משום חשש משקר. וא"כ אין הם פסולים בודאי וב"ד צריך לחשוש לעדותן דהיא מקודשת.73אבל לכאורה אין להוכיח מכאן דהרשב"א נקט דהפסול דנוגע בעלמא חל רק מדין חשש משקר, דהרי יש לחלק בין הפסול דנוגע בגו"ק והפסול דנוגע בעדות לדיני ממונות כמש"כ לעיל בדעת הרמב"ם. דהיינו, דבדיני ממונות י"ל דכל מי דעומד ליהנות מהעדות נקרא בעל דבר וחל עליו פסול גברא. אבל בגו"ק י"ל דרק המקדש והמתקדשת הוו בעלי הדבר ולכן הנוגע לעדות הקידושין מצד הדיני ממונות שבו פסול רק מדין חשש משקר. והעדות שלהם לגבי הקידושין פסול רק מספק מדין חשש שקר.74גמ'. אי קסבר המלוה חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים הני נוגעים בעדות נינהו, דאי אמרי לא פרעניה אמר להו פרעוני.75ויש לעיין בגדר הפסול דנוגע בעדות דהשלוחים. דהרי בסוגיות אחרות הפירוש של נוגע בעדות הוא דהפסק של ב"ד יכול להיות בב' אופנים, ובאופן מסוים ניחא ליה לעדים יותר. למשל, איתא בב"ב מג. דשותף לפני החלוקה אינו יכול להעיד עם אחר נגד הערעור דאחד מן השוק דתובע את השדה. והטעם הוא דהשותף דמעיד הוי נוגע בעדות. ופירש הרשב"ם ד"ה נוגעין וז"ל דכל זמן שלא חלקו לגמרי אם יטול שום מערער כלום מן השדה יפסידו שניהן ונמצא דלעצמו מעיד עכ"ל. כלומר, דאם הב"ד יפסוק בעד השותף של העד, אזי העד מרוויח ולכן העד הוי נוגע בעדות. וזה הוי דין דעלמא דנוגע בעדות. אמנם בסוגיא דידן אין החשש שהעדים משקרים משום שהם רוצים להשפיע על פסק הב"ד, אלא אנו חוששים שהם עצמם גזלו את הממון.76ולכאורה קשה להבין את דברי הגמ' בסוגיא דידן דחוששין שהעדים הוו גזלנים. דהרי בדרך כלל יש לב' עדים דמעידים חזקת כשרות והם נאמנים. אמנם כשיש חשש דהם מעידים שקר כדי להשפיע על הפסק דב"ד אזי חזקת הכשרות שלהם עומד נגד החיוב דמוטל על הב"ד של ודרשת וחקרת היטב וזה גורם לעדים להפסיד את חזקת הכשרות שלהם. אמנם כל זה היכא דיש חשש שהם רוצים להשפיע על הפסק דב"ד. ואילו בסוגיא דידן כשיש חשש שהעדים גזלו את הממון בעצמם, לכאורה ראוי לסמוך על החזקת כשרות שלהם ולהאמינם.77ועוד יש להקשות בהמשך הגמ', דלפי הצד דהמלוה חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים הגמ' קובעת דהשלוחים נאמנים מכח מגו, וז"ל ומגו דיכלי למימר אהדרינהו ללוה, יכולין למימר פרעניה למלוה עכ"ל. ולכאורה צ"ב במיגו הזה דבמיגו דעלמא הטענה שהטוען היה יכול לומר הוי טענה יותר חזקה מהטענה שהוא אמר בפועל. וכאן שתי הטענות שוות הן לשלוחים דבשתיהן השלוחים פטורים מלפרוע את הממון. וא"כ צ"ע אמאי נקראת מיגו.78ונראה לבאר דאין פירוש הגמ' דהעדים פסולים משום נוגע בעדות דעלמא דהרי אין אנו חוששים דהעדים הוו גזלנים ושקרנים כנ"ל. אלא דבעצם כשהמלוה והלוה יאמרו דלא קיבלו את הממון והשלוחים יאמרו בפני ב"ד דהם נתנו את הממון למלוה, יש ב' מטרות לדיבור שלהם: א הגדת עדות בנוגע למלוה ולוה, דהיינו דהם פרעו את החוב, ב כופר הכל כלפי הלוה, דהם אינם חייבים לו ממון. ואם רואים את ב' הדברים האלו כהגדה אחת, אזי השלוחים הוי בעלי דבר ופסולים להעיד. אמנם אם אפשר לחלק בין העדות שלהם שהם פרעו את החוב בעד הלוה לבין טענת כופר הכל כלפי הלוה, אזי העדות שלהם חלה.79ולפי"ז נראה לבאר דכוונת הגמ' דהשלוחים פסולים משום דנוגעים בעדות היא דאי אפשר להפריד בין העדות שלהם על החוב בין המלוה והלוה לבין הטענה שלהם כלפי הלוה. ומכיון דבנוגע לטענה שלהם כלפי הלוה הם בעלי דבר ולא עדים, אזי זה פוסל העדות שלהם ואין להאמינם שהחוב נפרע.80ואז הגמ' דוחה שאם המלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים אזי מיגו דהשלוחים יכולים לומר דהחזירו ללוה גם נאנמים לומר דשילמו למלוה. ונראה לבאר דאין כוונת הגמ' לדין מיגו דעלמא דהרי כמו שהערנו לעיל, אין טענה אחת יותר חזקה מטענה השניה. אלא כוונת הגמ' היא דניתן להפריד בין הגדת העדות שלהם בנוגע לחוב של הלוה למלוה לבין טענת כופר הכל שלהם כלפי הלוה. דהרי טענת החזרנו הממון ללוה הוי טענה של כופר הכל בלי עדות על ההלוואה. ומכיון דהעדות שלהם והטענה שלהם הוו ב' דברים שונים, אזי הם נאמנים בתורת עדות שהם נתנו את הממון למלוה בתורת פרעון חוב.81ד"ה והשתא דתקון רבנן שבועת היסת.82נחלקו הראשונים בדיני שבועת היסת. דכתב הרמב"ם פרק יא מהלכות שבועות הלי"ג וז"ל אין בין שבועת הסת לשבועת הדיינין אלא נקיטת חפץ, שאין הנשבע שבועת הסת אוחז ספר תורה אלא משביעין אותו בשם או בכנוי בשבועה או באלה מפיו או מפי בית דין כמו שבועת הדיינין עכ"ל. הרי לפי הרמב"ם שבועת היסת כוללת הזכרת שם ה'. אמנם עיין ברש"י כתובות פח. ד"ה לידי דכתב וז"ל לידי שבועה דאורייתא - שהיא בשם או בכנוי ואוחז ספר בידו כדאמרינן בשבועות דף לח: וחמורה היא מאד אבל שבועה דרבנן קללה בעלמא כעין שלנו עכ"ל. ומשמע מדבריו דרק שבועה דאורייתא צריך שם או כינוי משא"כ שבועה דרבנן דאינו צריך.83ונראה דהרמב"ם כשיטתו בנוגע בצורך לשם או לכינוי לחלות שם שבועה. דעיין בדבריו פרק ב מהלכות שבועות הל"ד וז"ל אמר אלה או ארור או שבועה ולא הזכיר שם ולא כינוי הרי זה אסור בדבר שנשבע עליו, אבל אינו לוקה ולא מביא קרבן אם עבר על שבועתו עד שיהיה בה שם מן השמות המיוחדים או כינוי מן הכינויין כמו שבארנו עכ"ל. הרי הרמב"ם נקט דיש דין כללי שכל שבועה צריך שם ה' ולכן מובן למה חז"ל תיקנו שם ה' בשבועת היסת. אמנם הר"ן ריש מס' נדרים נקט דאפי' בלי שם ה' חל חלות שבועה. ונראה לבאר לפי דעתו דהא דבשבועות הדיינין צריך שם ה' הוא מגזה"כ ובשמו תשבע, דהיינו דכשצריך לישבע שבועת הדיינים יש דין להזכיר שם ה' אפי' אם לא צריך שם זה לחלות שבועה דעלמא. ולפי"ז מסתבר לומר כשיטת רש"י דשבועת היסת לא צריך שם ה' דאינה חלות שם שבועת הדיינים אלא רק חלות שם שבועת ביטוי בעלמא.84משתבעי הני עדים דיהיבנא ליה, ומשתבע מלוה דלא שקיל ליה.85הראשונים נחלקו בגדר השבועות דנשבעין השלוחים והמלוה, האם נשבעין שבועת המשנה עם נקיטת חפץ או"ד שבועת היסת בלי נקיטת חפץ. דרש"י ד"ה והשתא משמע שגם השלוחים וגם המלוה נשבעין שבועת הדיינין של המשנה, דהרי רש"י השווה השלוחין והמלוה לחנוני והפועלים בדין דחנוני על פנקסו. וכן נקט בעה"מ יז: בדפי הרי"ף להדיא וז"ל ונ"ל ששתיהן שבועות חמורות כעין דאורייתא הן וכדין חנוני על פנקסו עכ"ל. מאידך הרי"ף יח. חילק בין השלוחין לבין המלוה. דהיינו דהמלוה חייב בשבועת המשנה מכיון דנוטל ממון מהלוה והוי כמו הפועל בדין חנוני על פנקסו. ברם השלוחין דנשבעין ונפטרין צריכים רק שבועת היסת בלבד, וז"ל הלכך כדאמרי פרענוה למלוה הוו כמאן דאמר ליה מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום דמשתבע היסת ומפטר הלכך משתבעי הני שלוחי דיהבוה ליה למלוה ומפטרי ומלוה דאמר לא נפרעתי כיון דלוה לא יכיל למימר ליה ודאי פרעתיך דהא לא ידע אי פרעי ליה הנך שלוחים או לא הוה ליה כדין חנוני על פנקסו דכי היכי דאי אמר ליה בעל הבית לחנוני תן לפועלי בסלע מעות הוא אומר נתתי והן אומרים לא נטלנו משתבעי הנך פועלים דלא שקלי מידי מאגרייהו מיניה דחנוני ושקלי מיניה דבעל הבית דלא ידע אי פרע להו חנוני או לא הכי נמי משתבע מלוה בגזירה כעין שבועה דאורייתא דלא פרעי ליה מידי הנך שלוחים ופרע ליה לוה למלוה עכ"ל.86ויש בזה שיטה שלישית, דהרמב"ם פרק א בהלכות שלוחין הל"ז כתב וז"ל השולח מעות שבידו ביד שלוחו ואמר לו הולך ממון זה לפלוני שאני חייב לו והלך ונתן לו שלא בעדים, השליח אומר נתתי ובעל חוב או הפועל אומר לא לקחתי והרי שלשתן עומדין השליח נשבע היסת שנתן ובעל חוב או הפועל נשבע שלא לקח וישלם הלה לבעל חוב או לבעל הפקדון, ואפילו היו השלוחין שנים אין עדותן מועילה מפני שהן נוגעין בעדותן שהרי חייבין להשבע היסת עכ"ל. ולפי הגירסא הזאת גם השלוחין וגם מלוה נשבעין שבועת היסת בלי נקיטת חפץ.87ובביאור יסוד המחלוקת יש להקדים מחלוקת אחרת בנוגע לחנוני על פנקסו. דהר"ן יח. בדפי הרי"ף נקט דאם מת החנוני, ועכשיו הדין תורה הוא בין בעל הבית לבין הפועלים, אזי הפועלים נוטלים בלי שבועה כיון דהוי דין של איני יודע אם פרעתיך. אמנם אם מתו הפועלים ועכשיו הדין תורה הוא בין בעל הבית לבין החנוני אזי זה הוי דין של איני יודע אם נתחייבתי לך ולכן החנוני עדיין חייב לישבע. ואלו דבריו וז"ל אם מת חנוני שקלי בלא שבועה מהאי טעמא אבל אם מתו פועלים אין חנוני נוטל בלא שבועה משום דחנוני מדינא אפי' בשבועה לא שקיל דהוה ליה כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך אלא דהימנוה רבנן בשבועה לפי שהוא נתן לו רשות ליתן לפועליו עכ"ל.88אמנם בהמשך דבריו הר"ן הביא דהרמב"ם חולק על זה ונקט דהיכא דמת הפועלם גם החנוני נוטל בלי שבועה. ואלו דברי הרמב"ם פרק טז מהלכות מלוה ולוה הל"ג וז"ל חנוני שהיה נותן לבעל הבית מן החנות כל מה שירצה בתורת הלואה ומקיפו עד שיתקבץ הכל ופורע לו ואמר לו בעל הבית תן לפועלים סלע או לבעל חובי מנה שיש לו אצלי ואני אתן לך והרי החנוני אומר נתתי והפועל או בעל חובו אומר לא לקחתי הרי הפועל או בעל חוב נשבע ונוטל מבעל הבית חובו, וכן החנוני נשבע ונוטל מבעל הבית מה שטען שנתן שהרי הוא אמר לו ליתן, והפועל נשבע במעמד החנוני וכן החנוני במעמד הפועל או בעל חוב כדי שיכלמו זה מזה וכן כל כיוצא בזה ושבועה זו תקנת חכמים היא בנקיטת חפץ מפני שבאין שניהן ליטול, לפיכך אם מת החנוני נוטל בעל חוב בלא שבועה וכן אם מת פועל או בעל חוב החנוני נוטל בלא שבועה שהרי אין בעל הבית מפסיד כלום ואינו משלם אלא תשלום אחד עכ"ל.89ויוצא דהרמב"ם סבור דהחנוני לוקח מבעל הבית בלי שבועה אם מתו הפועלים אע"פ דלכאורה הוי דין של איני יודע אם נתחייבתי מצד בעל הבית. ונראה לבאר את שיטת הרמב"ם ע"פ דבריו פרק ה מהלכות שאלה ופקדון הל"ד בנוגע למפקיד שקיבל פקדון מב' בני אדם ושכח מה קיבל מכל אחד מהם וז"ל שנים שהפקידו אצל אחד זה מאה וזה מאתים וכל אחד משניהם אומר אני הוא שהפקדתי המאתים והשומר אומר איני יודע ישבע כל אחד מהן שהפקיד מאתים ונוטל כדין כל נשבע ונוטל ויתן מאתים לזה ומאתים לזה ומפסיד מאה מביתו שהרי הוא פושע שהיה לו לכתוב שם כל אחד על כיס שלו, לפיכך אם הביאו לו השנים כאחד שלש מאות בכרך אחד ובאו ותבעו וכל אחד אומר המאתים שלי נותן מנה לזה ומנה לזה והשאר יהיה מונח אצלו עד לעולם או עד שיודה האחד לחבירו, שהרי הוא אומר להם כיון שראיתי שאין אתם מקפידין זה על זה והבאתם בכרך אחד לא הטרחתי עצמי לידע ולזכור תמיד מי בעל המאה ומי בעל המאתים עכ"ל. ויש לדייק דהרמב"ם כתב "שהרי הוא פושע" כלומר, דהטעם דהשומר חייב לפרוע מאתים לב' המפקידים הוא מפני דהשומר פשע. ונראה דאין כוונת הרמב"ם דהשומר פשע בהלכות שמירה וחייב מדין פושע, אלא דכוונתו דהוה ליה למידע. ויוצא מדברי הרמב"ם דהיכא דאדם אחד בודאי חייב ממון לאחר אבל לא ברור אם הוא חייב לראובן או לשמעון ושניהם תובעים אותו, אזי אם הספק הזה הוי בגדר דהוה ליה למידע, הנתבע חייב לפרוע לכל אחד מהם.90ולכאורה גם בחנוני על פנקסו הרמב"ם סבור דיש לבעה"ב חיוב לשלם לחנוני וגם לפועלים מכיון דהוא מעין פושע והוה ליה למידע. דהרי גם בחנוני על פנסקו, בעל הבית בודאי חייב לשלם לאחד מהם. וגם לכל הפחות בנוגע לחנוני יש גדר שבעל הבית פושע והוה ליה למידע. דעיין בלשון הרמב"ם פרק טז מהלכות מלוה ולוה הל"ה וז"ל וכן החנוני נשבע ונוטל מבעל הבית מה שטען שנתן שהרי הוא אמר לו ליתן עכ"ל. ונראה דכוונת הרמב"ם היא דמכיון דבעל הבית אמר לחנוני שהוא ישלם לו כשהחנוני נותן לפועלים, אזי בעל הבית הוי מעין פושע והוה ליה למידע. וא"כ בעל הבית בודאי חייב לאחד מהם וגם הוה ליה למידע אזי הוא חייב לשניהם ע"פ דין. וזוהי ההסבר בדעת הרמב"ם דהיכא דמת הפועלים דהחנוני נוטל בלי שבועה דהרי בעצם בעל הבית חייב לו ע"פ דין בגלל דיש ודאי חיוב על בעל הבית לשלם לאחד מהם וגם הוה ליה למידע.91והנה הבאנו לעיל את שיטת הרמב"ם בנוגע לשבועות דהשלוחין והמלוה בסוגיא דידן, דשניהם נשבעין שבועת היסת ולא שבועת המשנה כמו בחנוני על פנקסו. וע"פ הנ"ל החילוק בין סוגיא דידן לבין חנוני על פנקסו ברור. דהחנוני בודאי חייב לאחד מהם והוא גם פושע במקצת והוה ליה למידע לאיזה מהן חייב. ולכן החנוני חייב לשלם לשניהם אלא דהם צריכים לישבע שבועת המתניתין כדי להפיס דעתו של בעל הבית. אמנם ההיכי תמצי דשלוחין והמלוה חלוק מזה דהרי אין הלוה בודאי חייב לשלם כלל, דהרי אם השלוחין אומרים האמת והם נתנו את הממון למלוה הרי אין כאן עוד חיוב ממון. ולכן כל המקרה והדין שונה ואין להשוות את הסוגיא דידן לדין חנוני על פנקסו.92אמנם כל זה לשיטת הרמב"ם דבעל הבית חייב לשניהם ע"פ דין משום דהוא בודאי חייב לאחד מהם והוה ליה למידע. אבל רש"י ובעה"מ נקטו דחנוני על פנקסו דומה לסוגיא דידן וצ"ל דהיה להם הסבר אחר בדין חנוני על פנקסו למה בעל הבית חייב לשלם לשניהם. ונראה לבאר דבאמת יש לבעל הבית שני דיני תורה שונים – אחד עם החנוני ואחד עם פועלים. דלגבי הפועלים יש לו טענה של איני יודע אם פרעתיך, דהיינו דיש עליו חזקת חיוב, ומעיקר הדין בעל הבית חייב לשלם לפועלים. ולגבי החנוני יש לבעל הבית טענה של איני יודע אם נתחייבתי דהרי לא ידוע אם באמת החנוני שילם לפועלים, וטענה כזאת לבד אינה מחייבת את בעל הבית. אמנם יש דין דאם החנוני והפועלים תובעים את הממון מבעל הבית בבת אחת, אזי אין ב"ד יכול להאמין אחד יותר מהשני דהרי יש לכל אחד טענה המכחישה את טענת חבירו וצריך איפוא להיות דין אחד לשניהם. ומכיון דמעיקר הדין בעל הבית חייב לשלם לפועלים דהוי מקרה של איני יודע אם פרעתיך, אזי הב"ד גם צריך לחייב את בעל הבית לשלם לחנוני כמוהם כי צריך להיות דין אחד לשניהם. ולפיכך הדין הוא דבעל הבית חייב לשלם לשניהם והם צריכים לישבע כדי להפיס דעתו.93ולפי"ז מובנת שיטת הר"ן דהיכא דמת החנוני אזי הפועלים מקבלים הממון בלי שבועה. דהרי מעיקר הדין בעל הבית חייב לפרוע להם מדין איני יודע אם פרעתיך, וכל השבועה הוא בגלל דצריך להיות דין אחד לפועלים ולחנוני מכיון דשניהם באים בב"א עם טענות דומות. אבל, אם הפועלים נפטרו אזי חוזרים לעיקר הדין של החנוני דהוי איני יודע אם נתחייבתי ולכן צריך לישבע כדי ליטול.94וע"פ הנ"ל יש להבין למה הסוגיא דידן דומה לחנוני על פנקסו. דהרי לפי הרמב"ם הדין של חנוני על פנקסו תלוי בזה דבעל הבית בודאי חייב לאחד מהם וזה אינו שייך בשליח לפריעת חוב כמו שביארנו לעיל. אמנם לפי הביאור השני, הדין דחנוני על פנקסו תלוי בטענות מכחישות וזה שייך נמי בהיכי תמצי דידן שהשלוחין טוענים שהם נתנו את הממון למלוה והמלוה טוען שהוא לא קיבל את הממון. וההבדל היחיד בין חנוני על פנקסו לבין הסוגיא דידן הוא דבחנוני על פנקסו יש טענות מכחישות מב' תובעים, דגם הפועלים וגם החנוני תובעים ממון מבעל הבית. אמנם בסוגיא דידן, השלוחין אינן תובעין ממון אלא נתבעין ע"י הלוה. ברם זה אינו משנה את עצם הדמיון בין סוגיא דידן לבין חנוני על פנקסו, דהיינו דבשניהם יש טענות מכחישות וב"ד איפוא אינו יכול להאמין אחד יותר מהשני.95ועכשיו יש לבאר גם את המחלוקת בין רש"י והרי"ף האם השלוחין נשבעין שבועת היסת או שבועת המשנה. דרש"י נקט דמכיון דסוגיא דידן דומה לחנוני על פנקסו כולם חייבים שבועת המשנה. אמנם הרי"ף נקט דאפי' בלי הדין של חנוני על פנקסו בכל מקרה השלוחין היו חייבין שבועת היסת ללוה מכיון דהם כופרים בכל. ולכן אין טעם לשנות את השבועה שלהם משבועת היסת לשבועת המשנה והם נשבעין שבועת היסת. ולכן הרי"ף סבור דרק המלוה חייב לישבע שבועת המשנה.96תוד"ה והשתא. בא"ד. ואומר ר"י דלכך אין נאמנים לאחר שנשבעו משום דרחמנא אמר וכו'.97ולכאורה קשה להבין תירוץ הר"י. דבשלמא אם השבועה באה להוסיף נאמנות לעדים, אזי שפיר מובן למה העדים דטעונים שבועה כזאת פסולים להעיד. אבל כאן לגבי שליחים דצריכים שבועת היסת, אין השבועה מוסיפה להם נאמנות אלא השבועה רק מסירה את הנגיעות דיש להם. והרי מבואר בתוס' בב"ב מג. ד"ה וליסלקו דכשאדם נוגע בדבר ואז הנגיעה נסתלקה אזי הוא הופך להיות עד כשר, וז"ל ואור"י דלא שייך תחילתו בפסלות כלומר, דפסול אפי' לאחר דהפסול נסתלק הכא כיון שאין פסלות תלוי בגוף אלא בממון עכ"ל. וא"כ לכאורה גם כאן, השבועה רק מסירה את הנגיעות של השליחים, וא"כ לכאורה הם ראויים להיות עדים כשרים אחרי השבועה כי הנאמנות להעיד שלהם באמת נובע רק מדיבורם בלבד ולא מהשבועה.98ונראה לבאר עפ"י תירוץ הרשב"א לקושיית התוס', וז"ל וא"ת ליהמנינהו בשבועה דכיון דמשתבעי איסתלקה נגיעת עדותן וחזרו לכשרותן, י"ל כיון דאתה מצריכן שבועה נפקי להו מתורת עדים והוו כבעלי דבר עכ"ל. כלומר, אין הפשט דעצם השבועה מסלקת מהם את הנאמנות דעדים. אלא, דיש תרתי דסתרי להיות גם בעל דין וגם עד באותו דין תורה. ומכיון דהשבועה מגדירה את השלוחים להיות כבעלי דין ולא כעדים, ממילא הם אינם יכולים להעיד. ואין לומר דבתחילה הם היו בעלי דין ונשבעין ואז אחרי שהשבועה נתקבלה בב"ד אזי יכולים הם להפוך להיות עדים ולהעיד, דהרי אין כח השבועה תלוי במעשה השבועה עצמה בלבד, כלומר דאין לומר דמעשה השבועה כשלעצמה פוטרת את הנשבע אותה מלשלם, אלא דהשבועה יוצרת חלות נאמנות עבור מי שנשבע אותה והחלות הנאמנות הזאת חלה על הנשבע למשך כל הדין תורה. ואם יש היכי תמצא דחלות הנאמנות דהשבועה נסתלקה מהנשבע, אזי הוא חוזר להיות חייב לתובע. למשל, אם אדם תובע ממון מאשת איש והיא נשבעה שאינה חייבת הממון לתובע, לו יצוייר דבעלה היה יכול להפר את השבועה דידה אזי היתה חוזרת להיות חייבת אע"פ דנשבעה כבר, דהרי עכשיו אין לה חלות הנאמנות דשבועה. וא"כ אין לומר דאחרי דהשלוחים נשבעו והיו בעלי דבר דעכשיו יכולים הם להעיד בתורת עדים דתו אינם בעלי דבר, דזה אינו, דהרי הנאמנות שלהם נגד טענת המשלח תלויה ועומדת בחלות השבועה. ומכיון דהם תמיד צריכים את חלות השבועה להאמינם עדיין יש להם חלות שם בעלי דבר ומופקעים הם מלהיות עדים באותו דין תורה. וזה שלא כציור בב"ב דהוי נגיעות ממון דעלמא בתורת בעלי הבית וכשמסתלקים מבעלותם תו אינם נוגעים כלל בעדותם, עיי"ש.99אמנם עיין בריטב"א ד"ה השתא דלכאורה נקט דעדות השלוחים אינה פסולה מטעם בעלי דבר אלא מטעם נגיעות וחשש שקר. דהריטב"א הקשה כמו התוס' דלאחר השבועה הרי הם אינן עוד נוגעין בעדות ולמה פסולים להעיד, ולא תירץ כמו התוס' דיש דין דמי שנשבע הוי בעל דבר דפסול להעיד. אלא תירץ באופן אחר וז"ל והנכון דאנן בעינן בעדות תחלתו וסופו בכשרות הלכך התם כל כמה דלא סליקו נפשייהו הרי הם כבני העיר ובעלי דבר נינהו ולא עדים כלל, וכדאמרינן התם במכות ו. רובע יציל נרבע יציל במקיימי דבר הכתוב מדבר, ומכי סליקו נפשייהו והוו עדים והוו להו תחלתן וסופן בכשרות, אבל הכא מקמי דלפטרינהו לוה אינם בעלי דבר לגבי מלוה אלא עדים והוו להו נוגעים בעדות ופסלי ליה, וכי פטרינהו לוה השתא ואיתכשרו הוו להו תחלתן בפסלות וסופן בכשרות וכן תירץ ה"ר אשר ברבי משולם עכ"ל. דהיינו, דבדרך כלל בעינן תחילתו וסופו בכשרות וכל נגיעה שקיימת בתחילת הדין תורה פוסל את העדים בסוף. והיוצא מן הכלל הוא הבעל דבר עצמו דמופקע מתורת עדות ואינו נחשב כעד בכלל ולכן לא הוי תחילתו בפסול. וזה דומה לשיטת הראב"ד עיין ברא"ש מכות פרק א סימן יג, הובא לעיל מג. ד"ה איתמר רב אמר שליח נעשה עד, אות ד בנוגע לבעל דבר בדין נמצא אחד קרוב או פסול דלא חל דין זה בבעל דבר משום דאינו עד כלל ולא הוי עד פסול. ויוצא מדברי הריטב"א דהשלוחים אינם פסולים מדין בעלי דבר אלא להיפך, הם אינם נחשבים כבעלי דבר ופסולים מדין נוגע בעדות. ומכיון דחל בהם חלות פסול ואינם מופקעים לגמרי, אזי הפסול הזה נמשך אפי' לאחר דהנגיעות נתסלקה ע"י שבועה.100בא"ד. דבשני עדים לא שייך לומר מגו שיהו נאמנים במגו לפי שאין האחד יודע מה בדעת חבירו לטעון א"כ הכא אמאי נאמנים במגו וכו'.101לפי התוס' לא אמרינן מיגו לשני עדים מכיון דאין האחד יודע מה בדעת חבירו. ולכן הקשו דהכלל הזה גם מפקיע המיגו בסוגיא דידן בשני השלוחים. והנה עיין בתוס' ב"ב לא: ד"ה וזו באה דהקשו דבמקום תרי ותרי יש להאמין הכת הבתראי במיגו דיכלי לפסול הכת הראשון בגזלנותא, ותירצו בב' אופנים, וז"ל ונראה לי דמיגו במקום עדים לא אמרינן ועוד דמיגו לא יוכל לסייעם יותר משני עדים ואפי' היו עמהן ק' עדים אין נאמנין דתרי כמאה, ועוד אומר ר"י דלא שייך מיגו דאין דעת שניהם שוה ומה שירצה זה לטעון לא יטעון זה עכ"ל. דהיינו, דהתירוץ השני דהתוס' הוא על פי יסוד של הר"י המובא בתוס' דידן דלא אמרינן מיגו בב' בני אדם. אבל התירוץ הראשון הוא דהיכא דיש ב' כתי עדים המכחישים זה את הזה המיגו לא מועיל מכיון דאי אפשר להוסיף נאמנות לעדות במיגו. דמכיון דתרי כמאה כבר יש המדריגה הכי גבוהה של נאמנות בשני הצדדים ומיגו אינו מהני להכריע בין כתי העדים.102ויש להעיר דלפי התירוץ הראשון בתוס' ב"ב לא קשה קושיית התוס' בסוגיין. דהרי כאן אין תפקיד המיגו להכריע בין ב' כתי עדים דכאמור לא מהני כי א"א להוסיף נאמנות לכת של עדים. אלא דתפקיד המיגו בסוגיא דידן הוא לסלק את הנגיעות מהעדים כדי שיהיו יכולים להעיד. כי אין חסרון בעצם לעשות מיגו בב' אנשים. וא"כ מובן למה המיגו מועיל בב' עדים בסוגיא דידן, וקושיית התוס' היא רק לפי שיטת הר"י דאין מיגו בב' עדים כלל.103גמ'. תנן התם נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה.104בענין גירושין דנערה וקטנה105א ביאור הרמב"ן בדעת רש"י106כבר הבאנו בשיעורים לעיל דף י. תוד"ה ומקבל את גיטה דנחלקו הראשונים בדין קטנה לפי החכמים. דהתוס' ד"ה תנן התם הביאו את שיטת רש"י דבקטנה גם החכמים מודים דרק אביה מקבלת את גיטה ולא היא, והתוס' עצמם חלקו עליו ונקטו דקטנה יכולה לקבל את גיטה כמו נערה. ועיין ברמב"ן שם ד"ה הא דתנן דהקשה על רש"י וז"ל ואיני יודע מה טעם בקטנה שאביה ולא היא יותר מנערה עכ"ל. והרמב"ן תירץ וז"ל ואפשר משום דנערה מתורת שליחות איתרבאי כדקיי"ל לקמן דאינה עושה שליח, וכיון שכן קטנה דליתה בת שליחות ולא בת זכיה משל אחרים אין לה יד כלל עכ"ל. כלומר, דבאמת גם נערה אינה מקבלת גט בתורת עצמה אלא בתורת שליח דהאב, ומכיון דקטנה אינה בת שליחות משו"ה אינה יכולה לקבל גט בשביל האב.107ויש להעיר כמה הערות בשיטת הרמב"ן:108א לפי הרמב"ן מבואר דהאב הוי בעל הגירושין בגירושי קטנה ונערה, ואפי' נערה רק מקבלת גיטה בתורת שליח דהאב. ולכאורה יש בזה נ"מ לנוסח הגט. דהרי בשולחן ערוך אה"ע סדר הגט סעיף צו יש ב' דעות בנוסח הגט בגירושי קטנה, האם נוסח הגט קאי על האב או על הבת וז"ל קטנה המתגרשת על ידי אביה, יש להחמיר לכתוב שני גיטין וליתנם לה, האחד כנוסח שאר גיטין, והאחד יכתוב בו בתך פלונית דהות אנתתי וכו' עכ"ל. ולפי הרמב"ן דהאב עושה את מעשה הגירושין והבת רק יכולה לקבל הגט בתורת שליח, מסתבר דלשון הגט קאי על האב וצ"ל "בתך פלונית" ולא "הרי את מגורשת ממני". וזה כמו שיטת הר"ן ה. בדפי הרי"ף דהבאנו בשיעורים לעיל ט. ד"ה ואמר רבא כו' כתבו על הנייר.109ב נקטינן דקטן אינו יכול להיות שליח. ויש לעיין בגדר הדברים דהרי י"ל דהחסרון דקטן הוא במינוי השליחות, דהיינו דקטן מופקע מלהיות ממונה כשליח. ומאידך י"ל דקטן אינו רק מופקע ממינוי שליחות, אלא דאין שליחות חלה לקטן כלל, ומשום דאין מעשה הקטן יכול להתייחס למשלח. ונראה דיש נ"מ בין ב' הצדדים האם קטן יכול להיות שליח היכא דהשליחות חלה בלי מינוי המשלח כגון בקבלת גט ע"י בתו. ונראה דהרמב"ן נקט כצד הב' דקטן מופקע מחלות שליחות ואפי' כשאין צורך במינוי. דהרי האב לא מינה את הנערה להיות שלוחו בקבלת הגט אלא דהיא נעשית שלוחו ממילא מדין התורה, ואעפ"כ סובר דקטנה מופקע מחלות השליחות.110וכבר הבאנו בשיעורים לעיל יט. ד"ה אמר רבא את שיטת הרא"ש פרק א סימן טו, פרק ב סימן ו דקטנה יכולה לקבל קידושין לעצמה מדעת אביה בתורת שליחות דהאב, וז"ל הלכך נראה לי דהא דאין שליחות לקטן היינו כשעשה שליחות לזכות לאחר דמיעוטא דקטן משליחות היינו משום דאיש כתיב בכל דוכתא דאתרבאי שליח בגט ובתרומה ובפסח לקמן בריש פ' האיש מקדש מא. והיינו דוקא לזכות לאחר בשליחותו אבל בקידושי קטנה שהיא זוכה לעצמה בשליחות אביה מהני שליחותה לעצמה כאילו קבל אביה קידושין בשבילה דקטן אית ליה זכייה כשדעת אחרת מקנה לו ובשליחות אביה היא זוכה לעצמה עכ"ל. וא"כ יוצא דמצד אחד הרא"ש הסכים עם הרמב"ן אבל מצד שני חולק עליו. דהרי הרא"ש נקט כמו הרמב"ן דקטנה אינה יכולה להיות שליח האב אפי' כשאין צורך למינוי. אבל מצד שני ס"ל להרא"ש דהיא יכולה להיות שליח האב כדי לזכות לעצמה.111ב ביאור אחר בדעת רש"י112ונראה דיש לבאר את שיטת רש"י באופן אחר ואין צורך לומר דנערה מקבלת את גיטה רק בתורת שליח האב. דעיין בשיעורים לעיל י. תוד"ה ומקבל את גיטה שיש להקשות על רש"י ממה דמבואר בהגמ' דלאחר מיתת האב הקטנה יכולה לקבל את גיטה בעצמה, וצ"ע דמאי שנא קטנה בחיי האב מלאחר מיתת האב. וביארנו שם דלפי רש"י שאני חלות קידושי קטנה ע"י האב מחלות קידושי נערה ע"י האב. דבקטנה האב הוי בעל החלות ולכן כשהוא קיים יש רק לו את הזכות להפקיע את חלות הקידושין בגט. משא"כ כשהאב מקדש את בתו נערה אזי החלות נקראת על שמה ולכן היא תמיד יכולה לקבל את גיטה בעצמה. ועיי"ש בשיעורים באריכות. ולפי"ז י"ל דזוהי נמי סברת רש"י לחלק בין קטנה לנערה – דבנערה האישות נקראת על שמה ולכן היא יכולה לקבל את הגט בעצמה, משא"כ קידושי קטנה דנקראין על שם האב ולכן רק אצלו יש הזכות לקבל את גיטה.113ג ספיקת רבא האם נערה עושה שליח114ועיין בתוס' ד"ה תנן דהקשו על רש"י ממה דמבואר בגמ' לקמן מד: דהיכא דהגיע הגט ליד הקטנה בחיי אביה דהיא מגורשת. דעיי"ש בגמ' לקמן וז"ל בעא מיניה רבא מרב נחמן נערה מהו שתעשה שליח לקבל גיטה מיד בעלה וכו' והכי קמיבעיא ליה מי אלימא כיד אביה לשויה איהי שליח או לא, א"ל אין עושה שליח איתיביה קטנה שאמרה התקבל לי גיטי אינו גט עד שיגיע גט לידה, הא נערה ה"ז גט, הכא במאי עסקינן בשאין לה אב עכ"ל. הרי ברור מההו"א של הגמ' דהברייתא איירי בחיי האב, ואעפ"כ הקטנה מגורשת כשהגיע הגט לידה, והוא נגד שיטת רש"י.115והרמב"ן מג: ד"ה הא דתנן תירץ לפי רש"י דזה דקטנה אינה מקבלת גט לעצמה תלויה בב' הדעות בגמ' לקמן האם נערה עושה שליח לקבל גיטה. דלפי רב נחמן דנערה אינה עושה שליח לעצמה, אזי אין קטנה מקבלת גיטה לעצמה, ואילו לפי רבא דנערה עושה שליח, אזי י"ל דקטנה נמי יכולה לקבל גט לעצמה. ולכן אין להוכיח מקושית רבא דקטנה יכולה לקבל גט בעצמה, דהרי רש"י אמר שיטתו רק לפי רב נחמן דהוי מסקנת הגמ'.116ועיי"ש ברמב"ן דביאר הסברא הזו למה הדין דקטנה מקבלת גיטה בעצמה תלויה במחלוקת האמוראים האם נערה עושה שליח, וז"ל ועוד אפשר לי לדחוק ולומר דלרבא דסבר נערה עושה שליח לאו מטעם שליחות אתרבאי אלא יד אביה יד יתירא הוא דזכי לה רחמנא ואפשר דאפי' קטנה נמי, אבל מאחר דקיי"ל דמשום יד אביה אתרבאי ואינה עושה שליח אלמא אינה אלא שליח אביה שנתנה לה התורה רשות לזכות לו ולהכניס עצמה לרשותו, מעתה קטנה שאינה בתורת שליחות, אביה ולא היא, שאין לקטנה שיש לה אב יד לשום דבר בין להכניס עצמה לרשות אביה בין להפקיע, אבל בנערה כיון שיש לה דעת ירדה תורה לסוף דעתו של אב שהוא רוצה שתכניס עצמה לרשותו, ודבר זה צריך תלמוד עכ"ל. כלומר, דספיקת רבא האם נערה עושה שליח לקבל גיטה תלויה בחקירה יסודית לגבי כח האב לקבל גט בעד בתו. דאם נערה עושה שליח זאת אומרת דהבת עצמה הוי עיקר בעלת הגירושין ואביה מקבל את גיטה רק מדין יד יתירא דזכי לה רחמנא. ולפי"ז גם קטנה יכולה לקבל את גיטה בעצמה דהרי הבת עצמה הוי עיקר היד לגירושין. אבל אם נערה אינה עושה שליח זאת אומרת דהאב הוי עיקר היד לגירושין והנערה רק מקבלת את הגט בתורת שליח האב ולכן היא אינה יכולה לעשות שליח בעצמה. וא"כ רק נערה יכולה לקבל את גיטה משום דהוה בת שליחות ומקבלת את הגט בתורת שליח דהאב, אבל קטנה דלאו בת שליחות היא אינה יכולה לקבל את גיטה.117ויש להעיר דדברי הרמב"ן דומין לדברינו לעיל אבל עדיין חלוקין במקצת. דהרי לעיל ביארנו דלכו"ע בקידושי נערה היא עצמה בודאי הויא הבעלים על חלות הקידושין דנקראת על שמה, ולכן היא גם מהוה עיקר הבעלים על חלות הגירושין. ורק בקטנה נחלקו הראשונים האם חלות הקידושין נקראת על שמה או לא. אבל לפי הרמב"ן יוצא דיש צד לומר דגם נערה מקבלת את גיטה כשליח של האב, והאב הוי הבעלים על חלות הקידושין ועל חלות הגירושין.118ד ועיין בריטב"א ד"ה פירש רש"י ז"ל דלכאורה חולק על הרמב"ן. דהרי הוא הביא את דעת הרי"ף דקטנה בחיי אביה אינה מקבלת גיטה לדעת החכמים. ואז הקשה דמבואר בגמ' דלאחר מיתת האב דקטנה מקבלת את גיטה ולכאורה זאת אומרת דיש לה יד לקבל הגט וז"ל אע"ג דכי אין לה אב יש לה יד לקבל גיטה בקדושי אביה, התם כיון שאין לה אב נתרוקנה אצלה יד אביה וקיימה בחריקיה אבל כשיש לה אב לית לה יד כלל לא לקדושין ולא לגירושין כלל עכ"ל. ולכאורה קושיית הריטב"א מקטנה שלא בחיי אביה לקטנה בחיי אביה אינה קושיא לפי הרמב"ן. דהרי ביארנו לעיל דלפי הרמב"ן הצד דקטנה אינה מקבלת גיטה הוי משום דהאב הוי הבעלים על הגירושין והוא הוי בעל השטר וזה מבטל את ידה. וא"כ פשיטא דזה שייך רק בחיי האב, ואילו לאחר מיתת האב אזי הבת עצמה יכולה להיות בעלת השטר ותפיסתה הוי תפיסת בעל השטר.119ולכאורה רואים מקושיית הריטב"א דס"ל שהחסרון בקטנה בנוגע לקבלת הגט אינה משום דיד האב מבטל את ידה. אלא דהטעם שקטנה אינה מקבלת את גיטה בחיי אביה הוי מפני חסרון ביד הקטנה עצמה. דהרי אע"פ דיש יד לקטנה לקנות לעצמה היכא דדעת אחרת מקנה, מ"מ קטנה אינה יכולה להקנות לאחרים, ומוכח מזה דאין לה יד גמורה. והריטב"א נקט דבגיטין צריך תפיסת בעל השטר ע"י יד גמורה ולכן ראוי לומר דקטנה דאין לה יד גמורה אינה יכולה לקבל את הגט שלה בין בחיי אביה ובין בלא חיי אביה. ולכן מובנת קושיית הריטב"א, דהיינו דאם הקטנה מקבלת הגט שלא בחיי אביה, רואים מזה דיד שלה סגי לגירושין ואם יש לה יד לגירושין למה היא אינה יכולה לקבל את הגט בחיי אביה.120והריטב"א תירץ דנתרוקנה אצלה יד אביה כשהוא מת. ונראה לבאר דלפי מסקנת הריטב"א באמת אין לקטנה יד לקבל גט ומסברא היא לא יכולה לקבל גיטה אפי' שלא בחיי אביה. אמנם יש דין דלכל חלות קידושין צריך להיות אפשרות לחלות גירושין. ואם האב קידש אותה ואז הוא מת, לכאורה יש לנו מצב של חלות קידושין שאינה נתפסת בגירושין דהרי אין לה יד לקבל גיטה והאב איננו. ולכן התורה חידשה דקטנה שלא בחיי אביה מקבלת גיטה מפני דהיא מקבלת זכות האב לקבל את הגט כדי שחלות הקידושין תהא חלות אישות דנתפסת בגירושין.121רש"י ד"ה היא ואביה. בא"ד ואביה שהתורה זיכתה לו לקבל קידושיה ואיתקש יציאה להוייה.122הגמ' הביאה דין דהחכמים דהאב מקבל גט בעד בתו נערה בהדי הנערה, ורש"י מביא דהמקור לזה דהאב מקבל גיטה הוא דהאב מקבל קידושין בעד בתו נערה. ונראה דלפי רש"י בדעת החכמים חלוק הא דהנערה מקבלת גט לעצמה מזה דהאב מקבל גט בעדה. דבנוגע לנערה עצמה הרי היא גדולה ויש לה יד לגירושין. אמנם בנוגע להאב, בעצם אין לו יד לקבל גט בעד בתו נערה, אלא דיש גזה"כ דהיד שלו לקידושין מהני גם לגירושין.123ולכאורה היסוד הזה קשור לדברי התוס' בגיטין. דהרי הגמ' בגיטין סד: מבארת את מחלוקת התנאים האם נערה מקבלת גט לעצמה וז"ל במאי קמיפלגי, רבנן סברי ידא יתירתא זכי לה רחמנא, ורבי יהודה סבר במקום אביה יד דילה לאו כלום היא עכ"ל. ונחלקו הראשונים בביאור דברי הגמ' בדעת החכמים – איזה יד הוי העיקר ואזיה יד הוי יתירתא. ועיי"ש בתוס' גיטין סד: ד"ה נערה דנקטו דהיד של הנערה הויא עיקר וז"ל והא דאמרי' בגמרא יד יתירא זכי לה רחמנא היינו יד האב דיד עצמה עיקר שיש לה בבגרות ולא ניתן לה יד האב לבטל כח ידה עכ"ל. ונראה לבאר ע"פ הנ"ל, דבעצם יש לה יד לגירושין ואילו לאביה בעצם אין לו יד לגירושין עצמה אלא דיש חידוש דין דהיד שלו לקידושין מהני גם לגירושין.124וע"פ זה גם נראה לבאר שו"ט דגמ' לקמן מד. בנוגע לטעם דשאר האמוראים שדחו את שיטת ריש לקיש. דהרי ריש לקיש נקט דגם בקידושין החכמים סברו דהיא ואביה מקבלין את קידושיה ואילו ר' יוחנן סבור דבקידושין גם החכמים מודים דאביה ולא היא. וריש לקיש הביא ראיה לדבריו וז"ל ר' אבין הוא דעייל ואמר חברותא כולה כר' יוחנן, וצווח ריש לקיש כי כרוכיא ויצאה והיתה, וליכא דאשגח ביה עכ"ל. וצ"ב למה לא אשגחו לריש לקיש לכאורה ההיקש מלמד דאין לחלק בין גירושין לבין קידושין. ונראה לבאר דשאר האמוראים נקטו דבנוגע לגיטין מסתבר דאביה והיא מקבלין את גיטה דהרי היד שלה הוי עיקר ויד שלו נתרבתה ע"י גזה"כ מקידושין. אמנם בנוגע לקידושין יש לאב יד בתורת קידושין ולכן מסתבר דהיד שלו מבטל את היד שלה.125גמ'. וכל שאין יכולה לשמור את גיטה אין יכולה להתגרש.126א בגדר הדין דאין יכולה לשמור את גיטה127עיין בגמ' יבמות קיג: שמקשרת את הדין של קטנה דאינה יכולה לשמור את גיטה לדין של שוטה דמשלחה וחוזרת, וז"ל א"ר יצחק דבר תורה שוטה מתגרשת מידי דהוה אפקחת בעל כרחה ומה טעם אמרו אינה מגורשת שלא ינהגו בה מנהג הפקר היכי דמי אילימא דיודעת לשמור גיטה ויודעת לשמור עצמה מי נהגי בה מנהג הפקר אלא דאין יודעת לשמור לא גיטה ולא עצמה דבר תורה שוטה מתגרשת והא אמר דבי רבי ינאי דברים פרק כד פסוק א ונתן בידה מי שיש לה יד לגרש עצמה יצתה זו שאין לה יד לגרש עצמה ותנא דבי רבי ישמעאל דברים פרק כד פסוק א ושלחה מביתו מי שמשלחה ואינה חוזרת יצתה זו שמשלחה וחוזרת עכ"ל. ונחלקו הראשונים בגדר הדין דקטנה דאינה יודעת לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש לפי תנא דבי רבי ישמעאל משום דמשלחה וחוזרת, דרש"י לפנינו ד"ה וכל שאינה נקט דהיא אינה יכולה להתגרש כלל, בין ע"י עצמה ובין ע"י אביה, דהא כשוטה היא דמשלחה וחוזרת. ואילו התוס' ד"ה וכל שאינה חלקו עליו וסבורים דהיא אינה מתגרשבת ע"י עצמה אבל אביה יכולה לקבל גט בעדה. וצ"ב בביאור המחלוקת.128והגר"מ זצ"ל ביאר דפליגי בגדר החסרון של אינה יכולה לשמור את גיטה. דלפי רש"י זהו חסרון בגברא, דאשה דאינה יכולה לשמור את גיטה מופקעת מחלות גירושין, ולכן גם אביה אינה יכולה לקבל את גיטה בעדה. ואילו התוס' נקטו דחסרון היכולת לשמור את גיטה אינו מפקיע את האשה מחלות גירושין, אלא דהוי דין בנתינת הגט בתורת גירושין. דהיינו, דאע"פ דהגירושין חלין בע"כ, מ"מ מי שמקבל את הגט צריך לדעת ולהבין התוצאות של חלות הגירושין. ולכן היא בעצמה אינה יכולה לקבל את הגט בתורת גירושין בגלל דהיא אינה מבינה את מהות הגירושין, אבל אי-ידיעתה אינה פוסלת אביה מלקבל את גיטה בעדה בתורת גירושין.129והנה מצינו במקום אחר נמי דהתוס' נקטו דמשלחה ואינה חוזרת הוי דין בקבלת האשה דהיא צריכה לקבל את הגט בתורת גירושין. דאיתא במשנה בגיטין עח. וז"ל נתן בידה והיא ישנה ניעורה קוראה והרי הוא גיטה אינו גט עד שיאמר לה הא גיטיך עכ"ל. והתוס' ד"ה אינו ביארו דהיא אינה מגורשת כשהיא ישנה בגלל דהיא אינה יודעת דהיא מגורשת ולכן היא תמיד חוזרת לבעלה, וז"ל אף על פי דהאשה מתגרשת בעל כרחה מכל מקום צריך לומר לה הי גיטיך והרי את מותרת לכל אדם שתדע שהיא מגורשת ולא תהא חוזרת דבעינן שיהא משלחה ואינה חוזרת עכ"ל. ולכאורה מוכח מזה דמשלחה וחוזרת אינה הפקעת הגברא מחלות הגירושין כשיטת רש"י, דהרי המשנה איירי באשה גדולה דהויא בת דעת ובת גירושין, אלא דאע"פ דהיא ראויה לגירושין בתורת גברא, עדיין חל הפסול דמשלחה וחוזרת מכיון דהיא לא קיבלה את הגט בתורת גירושין. ולפי"ז יוצא דשיטת התוס' בביאור המשנה דומה לשיטת הרמב"ם פרק א מהלכות גירושין הל"ט דגם הבין דהמשנה מורה על חסרון בנתינה בתורת גירושין, וז"ל ומנין שאינו נותנו לה אלא בתורת גירושין שנאמר ספר כריתות ונתן בידה שיתן אותו בתורת ספר כריתות, אבל אם נתנו לה בתורת שהוא שטר חוב או מזוזה או שנתנו בידה והיא ישנה ונעורה והרי הוא בידה אינו גט, ואם אמר לה אח"כ הרי הוא גיטך הרי זה גט עכ"ל.130ולכאורה היה נראה לומר דהמחלוקת בין רש"י והתוס' היא אותה מחלוקת בין ב' הברייתות ביבמות שם. דכבר הבאנו דאיתא בגמ' ב' טעמים למה קטנה אינה יכולה להתגרש: א דבי ר' ינאי דאין לה יד לקבל את גיטה, ב ותנא דבי ר' ישמעאל דמשלחה וחוזרת. והיה נראה לבאר דלטעם הראשון החסרון הוי במעשה נתינת הגט כשיטת התוס', ולטעם הב' החסרון הוי בגברא, דהמתגרשת אינה בת חלות גירושין כמו שיטת רש"י.131ולפי"ז דברי רש"י ד"ה וכל שאינה הם כפתור ופרח, דכתב רש"י וז"ל כל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש - אפילו על ידי אביה דהא שוטה היא וא"ר יצחק ושלחה מביתו שם מי שמשלחה ואינה חוזרת יצתה זו שמשלחה וחוזרת במסכת יבמות פ' חרש שנשא דף קיג: עכ"ל. הרי רש"י הביא רק הטעם הב' ביבמות דקטנה דאינה יכולה לשמור את גיטה פסולה לגירושין מדין משלחה ואינה חוזרת, אבל השמיט את הטעם הראשון דאין לה יד. ולפי דברינו זה שהשמיט רש"י הטעם דאין לה יד הוא מאד מדוייק, דהרי רק לפי הטעם דמשלחה ואינה חוזרת הקטנה מופקעת מחלות גירושין בתורת גברא וגם אביה אינה יכולה לקבל את גיטה. אבל לפי הטעם הראשון דאין לה יד, אזי אביה היה יכול לקבל את הגט בעדה. ברם התוס' לא הבינו ככה דהרי אמרו דקטנה דאינה יכולה לשמור את גיטה יכולה להתגרש ע"י האב, וז"ל שאביה משמרה שלא תחזור עכ"ל. ומשמע להדיא דהתוס' הבינו דמשלחה וחוזרת אינה הפקעת הגברא, דא"כ אין האב יכול להשלים את החסרון דיש בבתו כגברא, אלא דנקטו דמשלחה וחוזרת דין הוא במעשה נתינה לקטנה עצמה.132ויש לעיין בכוונת התוס' דהאב ישמור על בתו שלא תחזור. דבודאי א"א לומר דהתוס' התכוונו דבפועל האב ישמור עליה דהיא לא תחזור לבעלה, דהרי אם חלות הגירושין תלויה בזה דהיא נמנעת מלחזור בפועל, אזי הגירושין ראוי לחול גם אם היא סגורה בבית כלא וכדומה. אלא פשיטא דכוונת התוס' "דאביה משמרה" היא דאביה יכול לקבל את הגט בעדה בתורת גירושין. דהיינו דמופקעת היא רק מנתינת וקבלת הגט לידה אך לא מעצם חלות הגירושין דחלה מחמת קבלת האב.133ב איזה קטנה יכולה להתקדש למיאון ולהתגרש134בנוגע לאיזה קטנה יכולה לקבל גיטה ולהתקדש בעצמה לקידושי מיאון איתא בגמ' גיטין סה. וז"ל אמר רבא, ג' מדות בקטן, צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים, וכנגדן בקטנה מתקדשת למיאון, הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין, וכנגדן בקטנה מתגרשת בקידושי אביה, הגיעו לעונת נדרים נדריהן נדר והקדשן הקדש, וכנגדן בקטנה חולצת, ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים עכ"ל. לפי הגירסא שלנו דהיא גירסת רש"י, קטנה מתקדשת למיאון מהזמן דהיא מבחינה בין צרור ואגוז, דהיינו דיש לה יד, אבל היא יכולה להתגרש בעצמה רק כשהיא יותר גדולה ויש לה דעת כפעוטות. מאידך עיין ברי"ף גיטין ל: בדפי הרי"ף דגרס להיפך וז"ל אמר רבא שלש מדות בקטן צרור וזרקו אגוז ונטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים וכנגדו בקטנה מתגרשת בקידושי אביה, פירוש כגון שמת אביה אבל בחיי אביה והיא ברשות אביה אביה מקבל את גיטה ולא היא עכ"ל. לפי הרי"ף קטנה המבחינה בין צרור לבין אגוז מתגרשת בעצמה אבל היא יכולה להתקדש בקידושי מיאון רק משהגיעה לדעת פעוטות. ונמצא דנחלקו רש"י והרי"ף בתרתי: א באיזה גיל קטנה יכולה להתקדש בעצמה, ב באיזה גיל קטנה יכולה להתגרש בעצמה. ושתי המחלוקות טעונות ביאור במאי קמיפלגי.135ובנוגע לגירושין נראה דפליגי בגדר דינא דמשנה גיטין סד: וז"ל וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש עכ"ל. דלפי הרי"ף כל קטנה דיודעת שהגט הוא דבר חשוב ויכולה לשומרו, דהיינו במדריגת צרור וזורקו ואגוז ונוטלו, הרי היא בגדר דיכולה לשמור את גיטה. כלומר דהיא בגדר דיודעת לשמור את גיטה מכיון שהיא יכולה לשמור שטר הגירושין אע"פ דהיא עדיין אינה מבינה את תוכן הגט וענייני הגירושין. ומאידך, רש"י חולק וסבור דקטנה במדריגה דצרור וזורקו אגוז ונטלו אינה יכולה להתגרש מכיון דרש"י נקט דהיא רק בגדר "יכולה לשמור את גיטה" כשהיא מבינה תוכן הגט דהיינו שהיא מתגרשת עכשיו. ולכן לפי רש"י היא מתגרשת בעצמה רק מאז שהגיעה לגדר פעוטות.136ובנוגע למחלוקת לגבי איזה קטנה יכולה להתקדש בקידושי מיאון נראה דפליגי בגדר דעת האשה בקידושי מיאון. דהרי בקידושי דאורייתא דעלמא האשה הויא דעת המקנה. ולכן הרי"ף נקט דרק קטנה דהגיעה לרמת הפעוטות יכולה להתקדש בקידושי מיאון מדרבנן כי מאז מקחה מקח וממכרה ממכר ויש לה חלות דעת מקנה לקידושין מדרבנן. ומאידך רש"י סבור דלא בעינן דעת מקנה מצד האשה לקידושי מיאון מדרבנן, אלא רק דעת זוכה בלבד, ולכן סגי לה ברמת הדעת דצרור וזורקו אגוז ונוטלו.137גמ'. ואמר ר' יוסי בר' חנינא מאי טעמיה דר' יוחנן אליבא דרבנן גירושין דמכנסת עצמה לרשות אביה בין היא ובין אביה, קידושין דמפקעת עצמה מרשות אביה, אביה ולא היא.138קידושין מפקיע את הבת מרשות אביה בנוגע לב' דינים: א יש לאב רשות לקדש בתו ואם היא כבר מקודשת אזי הוא מפסיד הזכות לקדשה, ב קידושין הוי תחילת חלות האישות דנגמרת בנישואין דמפקיע אותה לגמרי.
